臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度重上字第77號上 訴 人 張福田輔 助 人 張勝彥訴訟代理人 李明海律師複代 理 人 陳俊愷律師被上 訴 人 張護錄即張福祿
森科機械股份有限公司兼上一人法定代理人 張福專共 同訴訟代理人 涂芳田律師複代 理 人 蔡昆宏律師上列當事人間請求確認股份不存在事件，上訴人對於民國114年1月10日臺灣臺中地方法院112年度重訴字第140號判決提起上訴，本院於114年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第6款定有明文。上訴人於本院始主張被上訴人森科機械股份有限公司（下稱森科公司）於民國78年7月間增資新臺幣（下同）640萬元，發行新股6,400股，每股10元（下稱78年增資）；於84年3月23日增資1,500萬元，發行新股1萬5,000股，每股1,000元（下稱84年增資，與78年增資合稱系爭2次增資），未由董事會備置認股書，認股人亦未填寫認股書，違反72年12月7日修正公布之公司法第273條第1項、第274條第1項規定（下稱系爭72年公司法規定），依民法第73條前段規定，被上訴人張護錄、張福專（下稱張護錄等2人）及訴外人○○○（與張護錄等2人合稱張護錄等3人），就系爭2次增資所取得之股權均屬無效等情，固屬上訴人於上訴後始提出之新攻擊方法，惟事涉上訴人主張張護錄等2人取得系爭2次增資發行股份之無效事由，如不許上訴人提出，顯失公平，依上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊前於60年間成立永和昌機械廠，嗣於69年1月16日與他人共同出資成立森科公司。該公司之78年增資由○○○取得1,500股，84年增資則由張護錄等3人各取得2,850股（與上開○○○取得1,500股合稱系爭2次增資股份）。84年增資後，張護錄等3人所有森科公司股份均為4,350股。嗣張護錄等2人分別轉讓於84年增資取得之350股份予訴外人○○○，是張護錄等2人現所有森科公司股份為如原判決附表（下稱附表）一所示各4,000股。另○○○於同年6月轉讓如附表二所示各2,000股予張護錄等2人。惟○○○就78年增資所取得1,500股，並未實際出資，而係由森科公司支付該增資股款。另張護錄等3人就84年增資案各取得2,850股部分，亦未實際出資，係由伊於同年4月8日以森科公司之○○○○○○○○○○分行（下稱○○○○分行）帳戶（下稱森科公司帳戶）分別轉帳480萬元、370萬元至張護錄之○○○○分行帳戶（下稱張護錄帳戶）及○○○之○○○○分行帳戶（下稱○○○帳戶），再於同年月10日前分別自張護錄帳戶及○○○帳戶提領現金460萬元、505萬元，及於同年月10日自伊之○○○○分行帳戶提領475萬元及60萬元現金，共1,500萬元，並依序存入390萬元、570萬元、540萬元至森科公司帳戶作為增資款，是張護錄等3人就84年增資之認股均未出資。張護錄等3人就取得系爭2次增資股份與森科公司間均屬通謀虛偽意思表示，應為無效。又張護錄等3人就所取得系爭2次增資股份均未實際繳納股款，違反公司法第9條所定股東應實際繳納股款之強制規定，亦屬無效。縱認張護錄等3人取得系爭2次增資股份均為有效，惟系爭2次增資均不符系爭72年公司法規定應備置認股書及填寫認股書之要式，依民法第73條前段規定，亦屬無效。又張護錄等2人於84年6月分別自○○○受讓如附表二股份，未經交付，不符公司法第164條規定記名股票轉讓要件，該讓與行為應屬無效。故張護錄等2人各就附表一股份於其中2,500股之股權不存在，另其等各就附表二股份之股權，亦不存在等情。爰請求確認張護錄等2人各就附表一所示對森科公司之紙本股票其中2,500股股權不存在；確認張護錄等2人各就附表二所示對森科公司之紙本股票2,000股股權不存在（原判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認張護錄等2人各就附表一所示對森科公司之紙本股票其中2,500股之股權不存在；確認張護錄等2人各就附表二所示對森科公司之紙本股票2,000股之股權不存在。
三、被上訴人則以：森科公司係張護錄等2人與上訴人共同經營之家族企業，系爭2次增資均係以森科公司應分配予股東之盈餘分配款作為增資股款，是張護錄等3人均有實際繳納增資認股之股款，並有取得該股份之真意，自非通謀虛偽意思表示。且張護錄等3人就取得系爭2次增資股份，均無違反公司法第9條第1項規定，況該規定僅為取締規定，並非效力規定，縱有違反，張護錄等3人取得系爭2次增資股份，仍屬有效。此外，備置認股書及填寫認股書，非屬取得增資股份之要式，縱有欠缺，張護錄等3人之認股行為仍屬有效。又依附表二股票背面所示，張護錄等3人已分別完成背書轉讓及受讓股票之行為，嗣委由專人完成登記手續，並將股票交予森科公司保管，是○○○已將附表二股票分別背書讓與張護錄等2人，即符合背書轉讓之方式。又○○○縱非直接交付附表二股票，亦有以對森科公司返還附表二股票請求權分別讓與張護錄等2人之方式，以代交付，亦已將附表二股票交付張護錄等2人。況上訴人前提起另案，訴請張護錄等2人返還股份等事件（即本院113年度重上字第34號事件），係主張張護錄等3人取得系爭2次增資股份均為有效，於本件方改為主張無效，其前後主張不同，違反禁反言原則，應認違反誠信原則等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠張護錄等3人取得系爭2次增資股份，均屬有效：
⒈按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意
為非真意之表示，即相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。又通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，故主張表意人與相對人間之法律行為係基於通謀虛偽意思表示者，依舉證責任分配原則，應由主張者就該積極事實負舉證責任，而非由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思表示乙事負舉證之責（最高法院109年度台上字第1773號判決意旨參照）。上訴人主張張護錄等3人取得系爭2次增資股份，均係基於通謀虛偽意思表示等語，既為被上訴人所否認，依上開說明，應由上訴人負舉證責任。上訴人就此僅以張護錄等3人未實際繳納增資股款為據，然有無實際繳納增資股款，與張護錄等3人有無取得系爭2次增資股份之真意，並無必然關係。且張護錄等3人取得系爭2次增資股份後，森科公司迄今登記之資本總額及股東名簿記載之股數亦包含系爭2次增資之款項及股份數，有森科公司歷年股東名簿可稽（見原審卷一卷27至39頁），顯見張護錄等3人均有取得系爭2次增資股份之真意。是上訴人主張張護錄等3人取得系爭2次增資股份為通謀虛偽意思表示云云，既未舉證以實其說，自難認實在。
⒉次按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科6萬元以下罰金，90年11月12日修正前公司法第9條第3項定有明文。準此，公司負責人或股東違反該條項規定，僅係公司負責人應負刑事責任，除有特別規定外，尚難謂該股東之股東權即不存在（最高法院 113年度台上字第2078號判決意旨參照）。上訴人主張張護錄等3人取得系爭2次增資股份，並未實際繳納股款，違反公司法第9條規定，應屬無效等情，惟依上開說明，違反公司法第9條規定，僅公司負責人應負刑事責任之規定，無論張護錄等3人就系爭2次增資有無繳納股款，其所取得股份仍屬有效，且其股東權仍存在。是上訴人此部分主張，難認有據。
⒊又按公司公開發行新股、或由原有股東認購或由特定人協
議認購而不公開發行時者，董事會應備置認股書，載明：章程應記載事項、原定股份總數、或增加資本後股份總數中已發行之數額及其金額、發行新股總數、已發行數額及金額、財務報表、增資計畫等發行新股相關事項，由認股人填寫所認股數、種類、金額及其住所或居所，簽名、蓋章（公司法第273條第1項規定參照），認股書備置之目的係在使有意認股之投資人取得充分資訊，俾為正確之認股投資判斷，並非公司與認股人間認股契約行為之必要方式，倘有欠缺，僅生主管機關對公司董事取締罰鍰（同上法條第5項規定）、或投資人因此錯為認股投資而生損害得否請求賠償之問題而已，認股人之認股行為依然有效，並無因欠缺必要方式而無效可言（最高法院104年度台上字第2492號判決意旨參照）。上訴人主張被上訴人就系爭2次增資未依系爭72年公司法規定，備置及填寫認股書之法定要式，依民法73條前段規定應屬無效云云。惟系爭72年公司法規定，其備置認股書之目的係在使有意認股之投資人取得充分資訊，俾為正確之認股投資判斷，並非公司與認股人間認股契約行為之必要方式，倘有欠缺，認股人之認股行為依然有效，並無因欠缺必要方式而無效可言。故系爭2次增資縱未備置認股書或未填寫認股書，張護錄等3人與森科公司間認股之契約行為，仍屬有效。是上訴人此部分主張，尚屬無據。至上訴人所舉最高法院80年度台上字第2424號判決，係該件個案之認定，本院不受拘束。
⒋據上，張護錄等3人取得系爭2次增資股份，均非通謀虛偽
意思表示，又公司法第9條非效力規定，且系爭72年公司法規定，並非增資認股之法定要式，是上訴人主張張護錄等3人取得系爭2次增資股份為無效云云，即屬無據。則其請求確認張護錄等2人各就附表一股票於其中2,500股部分之股權不存在，為無理由。㈡○○○已將附表二股票分別背書轉讓予張護錄等2人：
⒈按記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，90年11月12日
修正前公司法第164條定有明文。又記名股票之轉讓，由股票持有人以背書轉讓之，且一經背書交付後，於當事人間即生移轉之效力（最高法院民事判決94年度台上字第1113號判決意旨參照）。另按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付，民法第761條第1項、第3項分別定有明文。
⒉查附表二股票於股票背面之出讓人欄均有○○○蓋章，另受讓
人欄則分別蓋有張福錄（張護錄原名）、張福專之印文，有附表二股票影本可證（見原審卷一61至68頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷二198頁）。又上訴人自陳：伊取得○○○同意，以○○○印章於附表二股票蓋印等語（見原審卷二355頁），堪認附表二股票確由上訴人代理○○○完成讓與之背書。另附表二股票受讓人欄既分別有張護錄等2人之印文，則附表二股票已分別交付予張護錄等2人或其代理人於受讓人欄蓋章，堪認附表二股票於分別蓋用張護錄等2人印章時，即生讓與交付之效力，故張護錄等2人辯稱已就附表二股票完成背書轉讓等情，堪認實在。縱附表二股票於蓋用張護錄等2人印章後，仍將附表二股票交由森科公司保管，於○○○與張護錄等2人間仍生移轉之效力。又○○○係將附表二股票交由森科公司保管，而上訴人時任森科公司之董事長，縱由其持有附表二股票，亦係代森科公司為保管行為。是上訴人主張該等股票係由其個人持有云云，難認實在。據此，○○○就附表二股票對森科公司有寄託物返還請求權，其與張護錄等2人就附表二股票既有讓與合意，堪認其亦有依民法第761條第3項規定，以其對森科公司寄託物返還請求權讓與張護錄等2人之方式，以代交付。是上訴人主張○○○與張護錄等2人間，就附表二股票未完成背書轉讓之方式，張護錄等2人未分別取得附表二股票之所有權，對該股票之股權不存在云云，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認張護錄等2人各就附表一所示對森科公司之紙本股票於其中2,500股股權不存在；確認張護錄等2人各就附表二所示對森科公司之紙本股票2,000股股權不存在，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
民事第六庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 莊宇馨法 官 吳國聖正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳緯宇中 華 民 國 114 年 8 月 6 日