臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度重再字第5號再審原告 黃錦玟訴訟代理人 陳珮瑜律師再審被告 朱燕卿訴訟代理人 游雅鈴律師上列當事人間因請求給付分配款等事件，再審原告對於中華民國112年6月15日臺灣臺中地方法院110年度重訴第581號、113年8月27日本院112年度重上字第172號確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審法院就該事件已為本案判決者，對於第一審法院之判決不得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第3項定有明文。再審原告因請求給付分配款等事件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院），於民國112年6月15日以110年度重訴字第581號判決（下稱原第一審判決）駁回再審原告之訴及假執行之聲請，再審原告不服，提起上訴，嗣經本院於113年8月27日以112年度重上字第172號判決（下稱原確定判決）為本案判決，依上開規定，再審原告自不得對原第一審判決提起再審之訴，其對之提起再審之訴部分，此部分為不合法，應予駁回，爰先予指明。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查再審原告前對於民國113年8月27日本院112年度重上字第172號判決，提起上訴，經最高法院於114年4月11日以114年度台上字第54號裁定駁回上訴確定（見本院卷第51至53頁），再審原告於同年4月17日收受裁定（見本院卷第4、51頁），於114年5月17日提起再審之訴（見本院卷第3頁），未逾30日不變期間，先予敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：除下述節錄意旨（狀內所引實務見解及法條均不予贅載）外，其餘詳見附件一、二、三所示。
(一)原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」部分，意旨略以：
⒈依再審證4之合資協議書（即原確定判決所指之系爭契約，下
稱系爭契約）前言及第2條已明確約定訴外人張文錦以新臺幣（下同）1,688餘萬元之仲介報酬對再審被告出資之同時，即「對應取得」原第一審判決附表所示41筆土地（下合稱系爭土地）持份10%之移轉，故依此等明確條件之記載，已足認雙方真意並非將張文錦1,688餘萬元之仲介報酬納為公同共有財產（而係轉化為其他財產形式），故本件事實即無從適用或類推適用關於民法合夥之規定，原確定判決顯有就所確定之事實而為法律上判斷，顯有不合於法律規定(即合夥特性及要件）之違誤甚明。
⒉且經再審原告研究過往實務判決後亦可歸納出，在有共同出
資外觀之無名契約，最終是否導向「適用或類推適用」民法第667條以下合夥章節之規定，合理的判斷標準應在於「投入資金後是否不待事業之經營成果如何、甚至不待事業之經營，即確定可取回對應或約定數量之財物」，如果為「是」，此時雖有出資之外觀，但因出資之同時業已對應約定取回一定數量之財物或權利，此時出資只是個人財產形式之轉化、而不是為將出資轉為公同共有財產而供合夥事業之運用，且轉化後既然仍為個人可得支配之財產，即不具公同共有之特性，此時縱有出資之外觀，本質上亦與將出資納為公同共有財產以共同經營事業之合夥性質、要件相異，此等情形即無從適用或類推適用民法關於合夥之規定。
⒊系爭契約之真意正確適用法律之結果，應認為本件係為約定
朱燕卿與張文錦間就土地仲介費清償所為之「債之更改」或「代物清償」，其最核心的真意僅是在「抵債」（債務清償）、並非在就系爭土地為「合資」，既然雙方真意為「債之更改」或「代物清償」，而非合資，張文錦當可依債權讓與之方式合法轉讓予再審原告，毋庸經過再審被告之同意，且依前述，張文錦既然可依據契約取得系爭土地應有部分之歸屬，本件張文錦之出資亦不符合合夥財產之公同共有性，結論上無從類推適用關於合夥規定之餘地。
(二)原確定判決顯有民事訴訟法第496條第1項第8款「當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決者」、第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」部分，意旨略以：
⒈再審原告乃於本件一審時即已主張一審之追加原告張文錦於1
11年9月12日晚上以LINE電話與再審原告聯繫表示其遭訴外人張芮源等人施以言語恐嚇，要求其簽署文件，並命其不得出席本案一審原訂之13日之庭期，其後更於111年9月13日傍晚約6時12分許，張文錦主動聯繫再審原告，並向再審原告表示遭他人脅迫而與再審被告簽立和解協議書、民事解除委任及撤回訴訟狀，張文錦亦於同日及9月13日23時42分許，前往警察局報告，故若非張文錦向再審原告口述此事，再審原告根本無從知悉。
⒉另查，再審被告乃主張111年9月13日以開立13張支票之方式
支付張文錦1,700萬元之和解金（結算金），惟經調閱該13張支票之兌現帳戶申設人分別由林錚懋之帳戶兌領1,100萬元、周奇億之帳戶兌領400萬元、李秋敏之帳戶兌領200萬元，均非由張文錦所兌領，復比對張文錦對再審被告之仲介報酬費用，實質上係由張文錦、李明寶所共同持有，而非有張文錦，是何以此筆如此大筆數額之和解金均非由當事人所兌領，加以依前述張文錦曾向再審原告陳稱係受脅迫而與再審被告簽訂和解書，是本件乃有當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決之情事，再審原告另又蒐集到相關之錄音檔，將儘速製作譯文後提出。
(三)爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第8款、第13款規定提起再審之訴，並聲明：㈠原確定判決及原第一審判決均廢棄。㈡①先位聲明：再審被告應給付再審原告2,300萬3,000元，及其中2,200萬元自起訴狀繕本送達翌日起，餘100萬3,000元自111年4月26日民事追加擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。②備位聲明：再審被告應協同再審原告辦理清算102年7月12日合資協議書所示之財產（即○○市○區○○段00000地號等41筆土地）。㈢再審原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、再審被告則以：除下述節錄意旨（狀內所引實務見解及法條均不予贅載）外，其餘詳見附件四所示。
(一)再審原告以原確定判決及原第一審判決，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，並無理由，說明如下：
⒈上訴人主張再審被告與張文錦間就系爭土地所簽訂之合資契
約絕非合夥契約云云，主張原確定判決有契約定性錯誤之適用法律錯誤云云，經查：
①原確定判決將系爭契約定性為「合資契約」，並未將系爭契
約定性為合夥契約。且系爭契約第1條規定業已載明為合資人，堪認契約文字業已記載明確，並無另作其他解釋之餘地。此外，再審原告對於張文錦曾於108年10月24日寄發74號存證信函予再審被告並不爭執，且於前審時對於存證信函亦不爭執，則原確定判決依據雙方之不爭執事項第3、6點記載，認定雙方間確實成立合資契約，係依據相關證據而適用法律所為之認定，再審原告未有其他證據足以撤銷前揭自認下，逕為指謫原確定判決對於契約定性適用法律錯誤，顯然毫無理由。
②原確定判決認定兩造間之系爭契約為合資契約，並無適用法
律錯誤，又合資契約並非民法上有名契約，故於性質相近者，當然可類推適用民法其他有名契約。
⒉再查，再審原告以其提出之再證5至再證9判決，均與原確定
之基礎事實及爭點均屬不同，根本無從比附援引，其主張原確定判決不應類推適用合夥契約，並無理由。
⒊再審原告又主張依據再證10至再證13，可認為張文錦所取得
系爭土地應有部分10%持分，與合夥財產為公同共有財產不同，故不得類推適用民法合夥之相關規定。至於再審原告又以系爭契約應認係再審被告與張文錦間就土地仲介費清償所為之「債之更改」或代物清償，並非合資云云，然查：
①再審被告原擬單獨取得系爭土地，並於102年6月11日完整取
得系爭土地買賣之應有部分所有權，然因系爭土地尚有地上物須排除緣故，尚無從馬上出售，致使再審被告陷於資金短缺，從而才會與張文錦協商，將再審被告原應給付但尚未給付張文錦的仲介服務報酬1,689萬6,999元，轉為系爭土地10%之權利，並於系爭契約第1條規定「甲乙雙方因本協議就本土地成為合資人，爾後本土地所有權利義務甲乙雙方依比例共同分享及承擔」。
②再審原告主張仲介費抵償土地為債之更改或代物清償，然查
再審原告係以民事訴訟法第496條第1項第1款原確定判決適用法律錯誤為再審事由，不得主張新請求權基礎或攻擊防禦方法，應屬明確，再審原告於前程序中從未提出債之更代或代物清償之法律主張，卻於本件再審主張前揭新請求權基礎，顯然雙方就事實間無從為任何攻擊防禦，其主張應非合法。
③縱再審原告主張仲介費抵償土地為債之更改或代物清償（假
設語），亦僅屬張文錦取得土地10%之原因，至於系爭土地之權利義務關係，再審被告與張文錦即合意為合資人，爾後土地所有權利義務甲乙雙方依比例共同分享及承擔。再審原告故意迴避此當事人間之真意，曲解為僅屬債之更改云云，顯無理由甚明。
④再審原告另主張再審被告與張文錦於102年7月12日簽訂系爭
契約前，再審被告已取得系爭土地買賣應有部分之所有權登記云云，故本件並非典型合資購地云云，顯係故意曲解系爭契約之約定，且與再審事由毫無關係，其主張無從可採。
(二)再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第8款及第496條第1項第13款規定，提起再審云云，均無理由：
⒈查再審原告以張文錦前曾向再審原告陳稱係受脅迫而與再審
被告簽訂和解書，有關簽訂和解書過程，業據再審被告訴訟代理人於一審及二審說明稽詳，並提供和解簽訂過程錄影畫面供臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）調查，至於張文錦提告張芮塬案件，業經臺中地檢以111年度偵字第45224號為不起訴處分確定，亦為兩造所不爭執。且查張芮塬並非再審被告之代理人，特此聲明。再審原告所謂之代理人到底所指何人？請具體說明並提出相關刑事判決證據，此種無端造謠之再審理由，殊難令人苟同。
⒉再查再審原告主張再審被告之仲介費用，實質上係由張文錦
、李明寶所共有，並以再證4讓渡書為據云云，惟查再證4之讓渡書於第一審審理過程中即提出，然再審原告前於第一審根本未曾主張仲介報酬費用為張文錦與李明寶共有，僅主張張文錦於102年7月30日讓渡給再審原告云云，其提出判決確定前已存在之證物，卻無端主張新事實，顯與第496條第1項第13款之再審理由不符，應無理由。
(三)綜上所述，再審原告之主張為顯無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴均駁回。
三、本院之判斷：
(一)關於民事訴訟法第496條第1項第1款部分：⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院解釋、憲法法庭裁判意旨顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、調查證據欠週、判決理由不備或矛盾；及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院114年度台再字第6號、104年度台聲字第1206號、100年度台再字第33號裁定意旨參照）。至適用法規是否顯有錯誤，應以確定判決所認定之事實為準，即以原確定判決認定之事實判斷其適用法規有無錯誤，確定判決認定之事實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤之問題。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決參照）。
⒉經查：原確定判決衡酌兩造之陳述及提出事證後，認定「被
上訴人（即再審被告，下同）前經張文錦仲介，於101年7月13日向鄭于等人購買系爭41筆土地，被上訴人因而同意給付張文錦仲介報酬4296萬元，其中16,896,999元未給付。被上訴人與張文錦於102年7月12日簽立系爭契約等情，為兩造所不爭執（不爭執事項⒈參照），堪信為真。細繹系爭契約之內容（不爭執事項⒊參照），除第一行明確記載其名稱為「合資協議書」外；系爭契約之前言即揭示張文錦以其對被上訴人之16,896,999元仲介報酬債權為出資之意旨；系爭契約第1條復約定張文錦、被上訴人因系爭契約而成為系爭41筆土地之合資人，依比例享受權利及負擔義務；系爭契約第2條、第3條則分別約定系爭41筆土地處分後、處分前之權利義務內容，即處分前之稅金及有關開發、變更所生之費用，及處分後所取得之權利，均依比例分擔或分配。足見張文錦與被上訴人簽立系爭契約之目的，乃共同出資開發系爭41筆土地、提升其經濟價值後，再轉讓予第三人而獲取利潤，堪認系爭契約之性質屬雙方共同出資完成一定目的之合資契約。」（見原確定判決事實及理由欄貳、四、㈠，即本院卷第39至40頁），此項認定事實及解釋契約性質，係屬法院職權，亦不受兩造於前訴訟程序陳述法律意見之拘束，揆之上開說明，原確定判決自無適用法規顯有錯誤之情事。再審原告上開主張，無非係對原確定判決所為解釋契約性質及事實認定泛言指摘不當，並自行認定所主張之事實，應為如何之解釋及適用法律，核與適用法規顯有錯誤之再審事由無關，則其依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，對原確定判決提起再審之訴，顯無理由。
(二)關於民事訴訟法第496條第1項第8款部分：按當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第469條第1項第8款定有明文。又對確定判決主張有民事訴訟法第496條第1項第7款至第10款情形之一，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴，觀諸同法第496條第2項甚明，倘未為此項主張，係不備再審之訴之合法要件，應認再審之訴為不合法以裁定駁回之（最高法院108年度台抗字第401號裁定意旨參照）。查再審原告對於原確定判決究竟有如何合於民事訴訟法第496條第1項第8款規定之具體情事，未據敘明，復未主張再審被告以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決，依前揭說明，再審原告提起再審之訴即不合法，且毋庸命其補正，應逕行駁回之。
(三)關於民事訴訟法第496條第1項第13款部分：⒈按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事
人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院109年度台上字第3259號判決意旨參照）。又民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審理由，除須當事人發現未經斟酌之證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件。
⒉經核再審原告所具之再審訴狀內，無非說明其對於前訴訟程
序確定裁判不服之理由，對於原確定判決究有如何合於民事訴訟法第496條第1項第13款規定之具體情事，除記載「再審被告另又蒐集到相關之錄音檔。將儘速製作譯文後提出」等語外，再審原告其餘所列之再證1至再證15及其餘實務上判決之意見等，顯均非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，更遑論有何可認如經斟酌可受較有利益之裁判等情，亦均未據敘明，依上開說明，此部分所為聲請自亦屬顯無理由。
四、又再審原告於再審之訴狀內所援引之實務判決，因與原確定判決所認之基礎事實不同，本院自無從比附援引。至再審原告所另具之再審準備㈠狀及再審準備㈡狀，其所載內容均係對原確定判決所認定之事實及理由再為爭執，進而指摘原確定判決有如何之認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、調查證據欠週等情形，然依前開說明，無非均係對原確定判決所為解釋契約性質及事實認定泛言指摘不當，並自行認定所主張之事實，應為如何之解釋及適用法律，核均與適用法規顯有錯誤之再審事由無關，再審原告據此依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，對原確定判決提起再審之訴，實亦顯無理由。
五、綜上所述，本件再審原告對原第一審判決及依民事訴訟法第496條第1項第8款規定，對原確定判決提起再審之訴，均為不合法；其依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，提起再審之訴，則顯均無再審理由，爰不經言詞辯論，併予判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為一部不合法、一部為顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 莊嘉蕙法 官 林筱涵正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗英中 華 民 國 114 年 8 月 7 日