臺灣高等法院臺中分院民事判決114年度金上易字第4號上 訴 人 譚承閎訴訟代理人 黃鉦哲律師複 代理人 鄭晴予律師被 上訴人 趙寶英訴訟代理人 吳中和律師
彭冠寧律師吳佳穎律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國114年6月6日臺灣臺中地方法院113年度金字第379號第一審判決提起上訴，本院於114年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴時係依民法第184條第1項前段、第2項、第179條及第544條規定，並聲明請求被上訴人給付新臺幣（下同）86萬元本息，嗣其先後撤回民法第184條第1項前段、第2項及第179條規定之主張（見本院卷第80、230頁），故本院僅須就其依民法第544條規定所為請求為審判，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人向伊表示其投資股票進行當日沖銷交易（下稱當沖）收益頗豐，伊遂委託被上訴人代為操作股票當沖，並於原判決附表（下稱附表）所示之日期，匯款至附表所示之帳戶共計86萬元（下稱系爭投資款）。兩造約定就上訴人獲利部分，扣除必要費用後，被上訴人得收取20%作為報酬。詎被上訴人竟未透過正常投資平台，而使用詐欺集團提供之應用程式（下稱系爭應用程式）進行股票當沖，更將系爭投資款匯至不明之第三人帳戶，致追索無門。被上訴人上開行為顯有過失，致伊受有損害，故依民法第544條規定，請求被上訴人賠償伊86萬元本息等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人86萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人於112年1月4日聯繫伊表示要合資購買股票，獲利按兩造出資比例分配，並為附表所示之匯款。
伊再將兩造合資之資金投入投資平台，由平台負責操作當沖，並非由伊代上訴人操作當沖，伊更未向上訴人收取報酬。
伊亦係依詐欺集團之指示使用系爭應用程式而陷於錯誤並受有損害之被害人等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
四、本院的判斷：㈠被上訴人並非受上訴人委託操作當沖（見本院卷第285頁之爭點【下稱爭點】⒈），僅係合資進行投資：
上訴人為投資股票，先後匯款給被上訴人共計86萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第79至80頁之不爭執事項⒈），堪信為真正。上訴人主張其委任被上訴人操作當沖，被上訴人雖辯稱兩造僅為合資，惟自承受上訴人委託將款項轉出作為投資之用（見本院卷第284頁），僅因受詐騙而匯至詐騙集團成員指定之帳戶等情，堪認被上訴人確受上訴人委託，負責上訴人交付之款項作為投資當沖所用。而參以上訴人前以被上訴人及其配偶○○○（按：即附表編號2、3所示帳戶所有人）涉犯加重詐欺罪嫌向臺灣臺中地方檢察署提起刑事告訴（112年度偵字第39668號，下稱另案），上訴人於偵查中陳稱：雙方係合資，按資金比例分配獲利等語（見偵卷第163頁）。又上訴人於本院行當事人訊問時亦陳稱：被上訴人向伊表示如不願開戶，可透過其帳戶投資，扣除相關稅捐費用後，按雙方投資金額分配獲利等語（本院卷第233、236頁），與被上訴人辯解相符。再佐以兩造間透過通訊軟體「LINE」對話內容之擷圖（見原審卷第85頁），被上訴人向上訴人表示：「兄弟我會把每天咱倆合資的成果傳給你，有空見面告訴你如何分」等語，亦未見上訴人有何相反之表示。綜合上開事證，堪認兩造確係合資進行股票買賣，被上訴人僅受上訴人委託，於收取上訴人之資金後轉匯予投資平台以進行投資。上訴人主張委託被上訴人操作當沖云云，尚無可採。
㈡上訴人主張兩造間為有償委任，此為被上訴人所否認，應由上訴人就此有利於己之事項負舉證責任。經查：
⒈上訴人提出被上訴人手寫文件（見原審卷第129頁，下稱系爭文件）所載日期、金額，固與上訴人提出被上訴人交付之股票損益擷圖相符（見本院卷第57至67頁），然上訴人主張系爭文件載有「扣成」20%之文字，即係被上訴人收取之報酬數額，則為被上訴人所否認，並辯稱係平台扣繳之成數等語。觀諸系爭文件除載有日期、金額外，其餘項目則為「證交（稅）」、「手續費」、「扣成」等文字，然並未說明扣成係由何人取得，則被上訴人辯稱係由平台取得，亦難謂與常理有違。而參以上訴人於另案偵查期間均僅陳稱兩造為合資，按資金比例分配獲利，未曾提及約定應給予被上訴人報酬，業如前述，本院亦難認上訴人主張上開「扣成」即為約定給付予被上訴人之報酬。上訴人於二審始表明被上訴人曾於112年1月12日透過「LINE」與其配偶○○○進行語音通話，被上訴人同意降低佣金數額云云，並聲請通知○○○為證人（見本院卷第219至221頁），既與上訴人偵查中所述不符，且其未依民事訴訟法第447條第2項規定釋明有何法定事由而得於第二審提出，則依同條第3項規定，本院無從審酌。
⒉上訴人雖於本院當事人訊問時陳稱：被上訴人最初係於111
年12月21日主動約伊在其住家附近之便利商店會面並告知其正在投資當沖，建議伊可以投資云云（見本院卷第231頁），惟被上訴人則辯稱：伊與配偶於同日在童綜合醫院就診，上訴人為招攬保險而至醫院會面，上訴人見伊使用行動電話操作當沖，遂表示希望可以與伊合資投資當沖等語，此部分核與被上訴人提出兩造間使用「LINE」對話擷圖內容大致相符（見原審卷第79頁），而上訴人並未提出相關事證為佐，本院已難信上訴人主張為真正。佐以上訴人於另案警詢時係陳稱：被上訴人於同年12月28日起透過通訊軟體「LINE」遊說其投資，直到次年1月4日伊被說服云云（見偵卷第50頁），與前開陳述亦有矛盾，本院無從為有利於上訴人之認定。
⒊上訴人雖以其於完成附表編號1所示匯款並告知被上訴人後
，被上訴人曾以「LINE」向其表示「好的收到，我會隨時跟您報告進度」等語（見原審卷第83頁），若非有償受上訴人委任，被上訴人實不可能使用前開語氣云云，惟上訴人曾為被上訴人之上司（見本院卷第231頁），被上訴人作為其前下屬，其既與上訴人合資並受上訴人委託處理匯款投資事宜，縱其使用「報告」之用語，亦在常情之中，尚難憑此遽謂兩造間為有償委任關係。遑論，上訴人旋即回覆被上訴人稱：「讓報告哪敢～麻煩您幫忙沖一下賺點兒紅利過好年囉：）」，足見上訴人亦認被上訴人使用「報告」實屬過謙，其僅係拜託被上訴人幫忙而已，反足徵兩造間並非有償委任關係。
⒋上訴人另提出兩造間於111年1月12日「LINE」之對話擷圖
（見本院卷第223至225頁），主張係被上訴人希望上訴人繼續加碼資金，以從中獲利云云。惟被上訴人辯稱該筆61萬元係因詐騙集團成員另行向其訛稱欲發行晶心科新股，被上訴人經抽選而得以每張30萬5,000元購買市價49萬7,000元之股票，被上訴人因資金不足，上訴人得知後遂表示可認購2張，並匯款61萬元至○○○帳戶等語。則被上訴人遭詐騙集團成員所欺騙，誤以為需儘快籌資以購買上開新股，遂商請上訴人儘速決定是否投資，其所辯並非全然無稽，本院亦無從為有利於上訴人之認定。
㈢被上訴人並無可歸責事由而違反契約義務，致上訴人受有損
害，上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人賠償86萬元本息，為無理由（爭點⒉）：
⒈受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己
事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條定有明文。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。
⒉本件兩造間成立無償委任契約，業如前述，根據上開說明
，應由被上訴人就其不具歸責事由負舉證責任。查被上訴人自身亦因投資當沖而遭騙，陸續匯款共計377萬5,000元，為兩造所不爭（見不爭執事項⒉、本院卷第285頁）。而參以前開股票損益擷圖可知，該詐騙集團告知被上訴人於數日內已有合計36萬6,200元之收益，被上訴人方又繼續投資。被上訴人自身亦因受騙而匯款至詐騙集團成員指定之帳戶，且所受損害更數倍於上訴人，足證被上訴人已善盡處理自己事務之注意，自尚難謂被上訴人因兩造合資而受上訴人所託，將款項匯予投資平台（實為詐騙集團成員）指定之帳戶，遽認被上訴人有何未盡與處理自己事務為同一注意義務之情形，而難謂被上訴人有何可歸責事由而違反契約義務。故上訴人依民法第544條規定，以被上訴人未透過合法投資平台進行股票投資為由，請求被上訴人給付86萬元，即屬無據。
五、結論：綜上所述，上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人給付86萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳正禧法 官 施懷閔正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 114 年 12 月 24 日