臺灣高等法院臺中分院民事判決115年度上國易字第2號上 訴 人 雲鼎事業有限公司法定代理人 梁清騰訴訟代理人 黃俊傑被 上訴 人 臺中市政府警察局第六分局法定代理人 周俊銘訴訟代理人 謝志忠律師複 代理 人 王朝璋律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國114年12月31日臺灣臺中地方法院114年度國字第5號第一審判決提起上訴，本院於115年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查上訴人前曾於民國113年11月13日向被上訴人提出國家賠償請求，被上訴人於同年12月13日以中市警六分行字第1130170965號函檢附拒絕賠償理由書，回覆拒絕賠償意旨(見原審卷第41-44頁)。是上訴人提起本件國家賠償訴訟前，已踐行書面先行協議賠償程序，先予敘明。
二、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊事先取得坐落○○市○○區○○○段0000地號土地(下稱系爭土地)共有人○○○○之同意，於113年4月27日在系爭土地旁邊(非政府養護道路範圍，亦不影響通行)，即○○巷000弄(下稱系爭巷弄)旁放置2台售水機〈下稱系爭機器；分別以2個木箱(下稱系爭木箱)封裝〉。詎被上訴人所屬西屯派出所(下稱西屯所)警員黃義傑於113年6月14日在系爭木箱上張貼占用道路障礙物清理通知書(下稱系爭通知書)，限伊應於113年6月19日18時前自行清除系爭木箱，經伊溝通未果。被上訴人仍於113年6月20日上午9時會同臺中市政府環境保護局(下稱環保局)人員清除系爭木箱(含系爭機器)，致伊受有新臺幣(以下未標明幣別者亦同)81萬7,500元(購買系爭機器價金35萬5,500元＋賠償訂購人廖偉岑違約金46萬2,000元)之損害。爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人應給付伊81萬7,500元，及自起訴狀繕本送達翌日即114年3月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下合稱81萬7,500元本息)。
二、被上訴人則以：系爭巷弄屬現有巷道(既成道路)，上訴人在系爭巷弄堆置系爭木箱(否認內容物為系爭機器)，妨礙公眾通行，伊機關所屬西屯所警員黃義傑依道路交通管理處罰條例(下稱道交條例)第3條、第82條第1項第1款及第82條第2項規定，於113年6月14日在系爭木箱上張貼系爭通知書，通知系爭木箱所有人(即上訴人)應於113年6月19日18時前自行清除，屆時未清除改善，不再另行勸導，將由權責機關代履行執行清(拆)除。詎上訴人屆期仍未清除，伊依廢棄物清理規定，乃於113年6月20日上午9時會同環保局人員清除系爭物品，均屬依法正當行使公權力，亦未違反比原則，無須負國家賠償責任。上訴人前開請求，即無憑據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人全部提起上訴。
四、兩造聲明：㈠上訴人之上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人81萬7,500元本息。
⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈡被上訴人之答辯聲明：
⒈上訴駁回⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項(見本院卷第104-106頁，並依卷證資料文義略作文字調整)：㈠上訴人於113年4月27日在系爭土地旁邊放置系爭木箱(見原審卷第67-68頁)。
㈡被上訴人所屬西屯所警員黃義傑於113年6月14日在系爭木箱
上張貼系爭通知書，請障礙物所有(行為)人於113年6月19日18時前自行清除，屆時未清除改善，不再另行勸導，將由市政府相關權責機關代履行執行清除或拆除(見原審卷第67-71頁)。
㈢上訴人於前項期限屆至仍未清除，被上訴人於113年6月20日
上午9時會同環保局依廢棄物清理法清除系爭木箱(見原審卷第72-73頁))。
㈣臺中市政府72年2899號建造執照套繪系爭巷弄為現有巷道，
經都發局於113年5月27日現勘結果，對照前開執照平面圖，系爭木箱放置位置位於現有巷道範圍(系爭巷弄)及8公尺計畫道路(見原審卷第67、155-157頁)。
㈤依112年12月匯率(1比4.5)計算，人民幣7萬9,000元折合(新臺幣)35萬5,500元。
六、兩造爭執事項：㈠系爭巷弄如原審卷第67頁所示黃色區塊(下稱系爭區塊)，是
否為既成巷道？㈡被上訴人執行清除系爭木箱之行為，是否不法侵害上訴人之
權利？㈢上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人應
給付81萬7,500元本息，有無理由？
七、本院之判斷：㈠系爭巷弄屬性部分：
⒈按所謂現有巷道之範圍，包括司法院大法官釋字第400號解釋
所稱供公眾通行，具有共用地役關係之既成道路(既成巷道)，及私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路。而現有巷道之認定，須由建管機關(如都發局或建設局)作成行政處分，此觀內政部75年3月19日台內營字第378352號函，及臺中市建築管理自治條例第19條、第22條現有巷道等規定自明。次按私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非司法院釋字第400號解釋所稱之既成道路，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，所有權人負有容忍之義務(最高法院109年度台上字第627號、102年度台上字第1315號判決意旨參照)。又經所有權人授權使用之人，乃至於其他任何人亦同，此觀刑法第185條明文禁止任何人壅塞陸路或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險；及臺中市道路管理自治條例第19條第1項亦明定道路範圍內之路面，不得設置妨礙交通安全之設施，均可明瞭。經查：
⑴系爭土地為訴外人○○○、○○○○共有，固據上訴人提出所有權狀影本佐參(見原審卷第137頁、本院卷第131頁)。
⑵惟依都發局113年5月31日中市都測字第1130117693號函意旨
，上訴人放置系爭木箱位置，為臺中市政府72年2899號建造執照套繪有案之現有巷道，復經都發局於113年5月27日現勘結果，對照該執照平面圖，系爭木箱放置位置位於現有巷道範圍(系爭巷弄)及8公尺計畫道路(見不爭執事項第㈣項)。
⑶再參酌卷附系爭巷弄彩色照片及都發局道路平面圖示(見原審
卷第17、67、71-73、76-77頁)，可知系爭巷弄(包含系爭區塊)於72年之前即為公眾通行之現有巷道，均為柏油路面，除供系爭巷弄兩側房屋居民通行使用外，亦供公眾通行使用(包含商務、郵務、探親、訪友、防災救護、醫療等民生需求)。上訴人空言辯稱系爭區塊不在政府養護範圍，並以系爭土地形式上屬住宅區用地，據以否認系爭區塊實際供公眾通行之情，均非可採。
⒉從而，系爭巷弄(包含系爭區塊)屬供公眾通行之現有巷道，
縱非前開釋字第400號解釋所稱之既成道路，仍應持續作為公眾使用，所有權人及其授權使用之人(包含上訴人在內)均負有容忍之義務，不得為妨礙或阻斷通行之一切行為。
㈡國家賠償請求部分：
⒈按國家賠償法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行
使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備⑴行為人須為公務員，⑵須為執行職務行使公權力之行為，⑶須係不法之行為，⑷須行為人有故意過失，⑸須侵害人民之自由或權利，⑹須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當(最高法院90年度台上字第371號判決意旨參照)。而所謂不法，係指無法律或法規命令依據之行為，如屬依法令之行為，即無不法之可言。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院108年度台上字第129號判決意旨參照)。經查：
⑴系爭巷弄(含系爭區塊)既屬供公眾通行之現有巷道，應屬 道
交條例第3條第1款規定所稱道路。又上訴人自承因其倉庫不敷使用，而將系爭木箱堆置於系爭區塊近2個月(見原審卷第67頁、本院卷第102頁)，無異將道路供作自己延伸倉儲使用，再佐以系爭木箱體積龐大，不易移動，致系爭巷弄可供通行路寬驟減約4分之1，影響公眾往來交通安全甚鉅，而其所得利益甚微，自屬違反道交條例第82條第1項第1款道路堆積妨礙交通之物行為，亦違反臺中市道路管理自治條例第19條規定意旨，核與系爭巷弄有無劃設紅線，或遭他人違規臨停機車無涉。爰此，被上訴人(所屬西屯所警員黃義傑)先依道交條例第82條第1項規定，在系爭木箱上張貼系爭通知，責令上訴人限期清除，並於清除期限屆至仍未處理，乃依道交條例第82條第2項及廢棄物清理等清除規定，會同環保局人員清除之，藉以維護公眾往來通行安全之公共利益，核屬依法令之行為，並無任何不法，亦無違反比例原則等情事。上訴人僅以系爭巷弄未劃設紅線，其上亦停放多輛機車，其將系爭木箱置於路邊，不妨礙通行，據以主張被上訴人執行過當或不法云云，於法無據，亦與前開客觀事證不符，要難憑採。
⑵上訴人主張遭清除系爭木箱內有系爭機器乙節，僅提出銷售
合同影本為證(見原審卷第29-32頁)，此情為被上訴人所否認，而觀諸前揭合同內容，至多僅能證明上訴人曾購入系爭機器而已，無從遽認系爭木箱確有內容物或其內容物究竟為何。況上訴人自承系爭機器乃客戶訂購之新品，其價值不斐，並訂有履行遲延應付高額違約金條款各情(見原審卷第29-32頁)，衡情鮮有可能於毫無防盜設施(如以防盜鐵鍊捆綁固定)，而貿然恣意堆置於道路上，益徵上訴人此部分主張，有違常情，尚難遽採。
⑶上訴人既無法先舉證證明系爭機器亦遭被上訴人一併清除，
亦未曾主張系爭木箱所有權遭侵害，則上訴人縱曾賠付違約金予訂購人廖偉岑(見原審卷第33-40頁)，或被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，均無從逕認上訴人因前開清除行為致何種權利受損。
⒉從而，上訴人既不能證明被上訴人有何不法行為，亦未證明
因此致何種權利受損，則上訴人所述情形，核與國家賠償法第2條第2項前段規定之構成要件，洵有未合。上訴人仍依此規定，請求被上訴人給付81萬7,500元本息，應無依據。
八、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人應給付81萬7,500元本息，非屬正當，不應准許。
原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 廖純卿法 官 陳正禧正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蔡皓凡中 華 民 國 115 年 4 月 29 日