臺灣高等法院臺中分院民事判決115年度上易字第276號上 訴 人 張全美訴訟代理人 張伯書律師被 上訴 人 蕭聰華訴訟代理人 楊振裕律師複 代理 人 鄭絜伊律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國115年3月31日臺灣彰化地方法院113年度訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於115年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落彰化縣○○市○○段000○000○號，即門牌號碼彰化縣○○市○○路00號(下稱00號大樓)地下1樓及2樓建物之所有權人（以下分稱000號建物、000號建物，合稱系爭建物）；上訴人則為同段000建號建物(以下稱000號建物)即00號大樓地上1樓至5樓、以及00號大樓所坐落之同段000-1地號土地(以下稱系爭土地)之所有權人。00號大樓全棟係同時興建之建築物，伊為系爭建物之起造人；訴外人丁太明則為000號建物之起造人。大樓起造時即已規劃伊所有系爭建物，以系爭土地及000號建物地上1樓如原判決附圖(下稱附圖）編號A所示原本留設之樓梯位置範圍作為出入口，伊與丁太明間有約定通行權存在。然於00號大樓建造完成後，附圖編號A範圍之樓梯卻遭拆除並封閉該出入口，致伊所有系爭建物無法對外通行，茲上訴人既輾轉自丁太明取得000號建物及系爭土地之所有權，自應受該約通行權契約效力之拘束。另上訴人前以伊所有系爭建物無權占用系爭土地，請求伊給付相當於租金利益之不當得利，經本院認定伊所有系爭建物與上訴人所有系爭土地間有法定租賃關係存在，則伊亦得基於前揭法定租賃關係，請求上訴人提供合於租賃物使用收益之狀態，而准許伊通行系爭土地及000號建物地面1樓如附圖編號A之範圍。爰依約定通行權、民法第425條之1法定租賃關係、民法第423條及民事訴訟法第247條第1項規定，聲明求為：㈠確認伊所有系爭建物對上訴人所有系爭土地及000號建物地上1樓如附圖所示編號A部分面積2.44平方公尺之範圍，有通行權存在。㈡上訴人應容忍伊於前項土地及建物範圍內通行，及開挖地板、設置樓梯至伊所有系爭建物地下1樓，且不得有設置障礙物或其他相類方法阻礙其通行之行為。
二、上訴人則以：丁太明與被上訴人合建00號大樓時，即約定系爭土地及000號建物均由丁太明取得所有權，被上訴人僅取得系爭建物之所有權，雙方自無可能再約定被上訴人可經由系爭土地及000號建物對外通行，此由長久以來，被上訴人之系爭建物，均係經由隔壁棟即同市區○○路00號大樓(下稱00號大樓)之地下室車道對外通行即可證明。附圖編號A所示原留設之樓梯及出入口，不論是未按圖施工或事後拆除、封閉，均係被上訴人同意而為，被上訴人與丁太明間並無約定通行權存在，縱使存在，依債權相對性之原則，被上訴人亦無從對伊主張。另被上訴人於00號大樓興建之初，既自行拋棄由附圖編號A範圍對外通行之權利，今再依法定租賃關係，對伊主張通行權存在，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決(其中關於「開挖地板」部分，雖已在理由中敘明，但在主文第二項漏未諭知，係顯然之錯誤)，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈系爭土地原是蕭篙、蕭聰敏與被上訴人3人共有，應有部分各1/3。
⒉76年4月8日被上訴人獲得土地共有人蕭篙、蕭聰敏之同意
，與丁太明訂立委託代建契約，雙方約定：由丁太明委由被上訴人於系爭土地上興建地下2層、地上5層之房屋；房屋建成後之地下2層建物歸被上訴人所有，丁太明不得於系爭土地下做任何使用；至於基地所有權及地上房屋（1至5層）則歸丁太明所有。
⒊被上訴人於76年間與丁太明共同申請建造執照，建造地下2
層、地上5層之大樓1棟。於76年6月30日取得彰化縣政府建設局核發之(76)彰建都(建)字第0000000號建造執照，地下1、2樓起造人為被上訴人；地上1～5樓起造人為丁太明。設計人為田清益建築師，原始設計圖如原審卷㈠第187-189頁，及原審卷外附之證物袋。
⒋丁太明與薛雲英於77年9月2日訂立同意書，將地上1～5 樓
房屋出售予薛雲英，上開委託代建契約之委託人變更為薛雲英，一切權利義務皆由薛雲英承受。
⒌該大樓於77年10月26日取得彰化縣政府建設局核發77彰建都（使）字第20407使用執照。
⒍78年1月30日完成建物第1次所有權登記。地上1～5樓(即000
號建物) 之所有權人登記為薛雲英；地下1～2樓(即000、000號建物)之所有權人登記為被上訴人 。
⒎78年2月2日，被上訴人及蕭篙、蕭聰敏等人，依前開委託
代建契約及同意書之約定，將系爭土地所有權全部移轉登記予薛雲英。
⒏78年6月16日，薛雲英將系爭土地及000號建物(合稱系爭房地)，以買賣為原因，移轉登記予釋心平。
⒐84年6月8日，釋心平將系爭房地，以贈與為原因，移轉登記予財團法人佛光淨土文教基金會。
⒑94年11月11日，財團法人佛光淨土文教基金會將系爭房地，以買賣為原因，移轉登記予上訴人。
⒒系爭建物(即00號大樓地下1～2樓)，迄今仍為被上訴人占有使用中。
⒓上訴人請求被上訴人給付系爭土地之租金，經本院110年度
重上更一字第55號，認定兩造間就系爭建物與系爭土地，應類推適用民法第425條之1規定，成立法定租賃關係，判決被上訴人應給付自107年12月21日回溯5年之租金28萬4,635元；及自107年12月22日起至返還系爭土地止，按月給付4,643元～5,040元不等之租金確定。
㈡本件爭點：
⒈被上訴人主張伊所有系爭建物就附圖所示A範圍之被上訴人
所有系爭土地及000號建物地上1樓，有約定通行權存在，是否有據？⒉被上訴人主張，因伊所有系爭建物，與上訴人所有系爭土
地有民法第425條之1法定租賃關係存在，依民法第423條規定，出租人應交付合於約定使用收益之租賃物，且於租賃期間應就租賃物保持合於約定使用、收益之狀態，因而主張就附圖所示A範圍之系爭土地及000號建物地上1樓有通行權存在，是否有據？⒊若被上訴人本件有通行權存在，上訴人是否應容忍被上訴
人於前項房地範圍內開挖地板、設置樓梯，且不得設置地上物或為任何妨害被上訴人通行之行為？
五、得心證之理由：㈠被上訴人與丁太明間，就附圖編號A範圍之系爭土地及000號建物地上1樓，並無約定通行權存在：
⒈依原審外附證物袋之建築設計圖，00號大樓與00號大樓，
當年均係由田清益建築師事務所一起設計規劃在同一紙設計圖上興建。00號大樓是77年10月26日完工，78年1月30日完成所有權登記，此有土地建物查詢資料在卷可佐(見原審卷㈠第19頁)；而00號大樓則是77年12月7日完工，亦有建物登記謄本附卷可稽(見原審卷㈠第287頁)。且00號大樓所坐落的系爭土地(即000-1地號土地)，與00號大樓所坐落的同段000地號土地完全相鄰(參原審卷㈠第237頁複丈成果圖)，另被上訴人於興建當時除了是系爭土地的共有人外，同時也是000地號土地之共有人，復有土地建物查詢資料在卷可考(見原審卷㈠第277頁) 。足以證明，兩棟大樓確實是同時期，由同一建築師一起規劃興建，應可認定。
⒉依建築設計圖可知：00號大樓之地下2樓與地下1樓間，以
及地下1樓與地上1樓間，原本均設計有樓梯可供通行，但依原審現場勘驗結果，00號大樓地上1樓，已無樓梯通往00號地下室1樓(見原審卷㈠第179頁)，且兩造亦不爭執執，地下1樓通往地下2樓之樓梯也不存在(見本院卷第104頁)。足以證明，消失的樓梯，若非自始未按圖施工，即是事後遭拆除。
⒊依建築設計圖可知：00號大樓之地下1樓與00號大樓之地下
1樓間，原本係以實體牆面阻隔，並無任何通道存在。但依原審現場勘驗結果，原先的實體牆面開挖了一道門，有門框但沒有門扇(照片見原審卷㈠213頁。註：照片上註記77號地下室係誤載)，兩造對此均不爭執(見本院卷第151頁)。足以證明，開通的這道門，也是沒按照建築設計圖施工，或事後才開通。
⒋另查，上開兩棟大樓完工後，00號大樓地上1樓～5樓係由薛
雲英(丁太明之後手)取得，地下1樓～2樓則由被上訴人取得(參不爭執事項第⒍點)。而被上訴人另取得隔壁棟大樓即00號2樓之1、及2樓之2建物之單獨所有權，以及該大樓地下室之共有權(見原審卷㈠第287-290頁、第301頁建物登記第一類謄本)。足以證明，被上訴人因與丁太明約定，00號大樓的地下室(即系爭000、000號建物)全部歸被上訴人所有，丁太明不能使用；00號大樓地上1樓至5樓(即000號建物)全部歸丁太明所有，被上訴人不能使用。為防止丁太明(或其後手)通往00號大樓的地下室，始未按建築設計圖施作系爭樓梯、或事後將之拆除；同時為了使上訴人自己可以對外通行，因此亦未按建築設計圖施工，或事後自行在00號大樓的地下1樓與00號大樓的地下1樓間之牆面，開設一通道，方便通行，亦可認定。故被上訴人就系爭建物，即使與他人有約定通行權存在，亦係存在於被上訴人與00號大樓之地下室之共有人間，而非與丁太明間就系爭房地有約定通行權存在。否則，倘被上訴人係與丁太明約定系爭建物(即000號、000號建物)，須經由000號建物對外通行，豈有被上訴人自己的000號(地下1樓)與000號(地下2樓)建物之間，竟然也不存在通行之樓梯之理。
⒌基上，被上訴人主張與丁太明間就系爭建物，乃約定以附
圖編號A範圍之系爭土地及000號建物地上1樓(即原建築設計圖的樓梯位置)對外通行，雙方存在約定通行權之契約關係，自無可採。茲被上訴人與丁太明間既無前開約定通行權存在，自無上訴人因輾轉自丁太明之後手受讓系爭土地及000號建物之後，應否繼受該約定通行權契約之權利義務等問題。被上訴人依通定通行權之法律關係為本件之請求，自屬無據。
㈡被上訴人依民法第425條之1法定租賃關係及民法第423條規定
，請求通行附圖編號A範圍之系爭土地及000號建物地上1樓，亦無理由：
⒈本院110年度上更一字第55號判決係認定系爭建物(即00號
大樓地下1、2樓)，對系爭000-1地號土地有法定租賃關係存在。則上訴人既已提供系爭土地作為系爭建物所坐落之基地使用，應認上訴人已以出租人之地位，依民法第423條規定，交付合於約定使用收益之租賃物予被上訴人甚明。且系爭土地目前仍由被上訴人占有使用中，上訴人迄未主張被上訴人應返還土地，足認上訴人於租賃關係存續中，仍保持系爭土地合於約定使用、收益之狀態。上訴人並無違反民法第423條之出租人義務，則被上訴人額外要求通行附圖編號A範圍之系爭土地及000號建物地面1層，即屬無據。
⒉況且，被上訴人就系爭建物的對外通行方式，並非與丁太
明協議經由系爭土地及000號建物對外通行，而係與00號大樓之共有人，約定自00號大樓之地下室對外通行，已如前述。其再主張前述之法定租賃關係，要求通行系爭土地及000號建物，亦屬權利濫用，不應准許。
㈢被上訴人主張之前開通行權既不存在，則其請求上訴人應容
忍其通行附圖編號A範圍之系爭土地及000號建物地上1樓，並在通行之範圍內開挖地板、設置樓梯、且不得有設置障礙物或其他阻礙通行之行為，均無理由。
㈣末按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不
得歸於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明(最高法院114年度台上字第472號判決參照)。被上訴人於第一審係請求法院就約定通行權及法定租賃關係，擇一為其有利之判決(見原審卷㈠第120頁筆錄)；嗣於本院審理中仍再次確認其請求權基礎(見本院卷第102頁)，自始並未主張民法第787條第1項作為其請求權基礎。則原審於判決書記載「本院既已依約定通行權判決原告全部勝訴，即無庸再審酌民法第787條...」(見原審判決書第16頁第㈣項)，顯係就被上訴人未提出之事項予以斟酌，上開論述，亦有不當，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依約定通行權、民法第425條之1之法律關係、及民法第423條規定，請求確認伊所有系爭建物就附圖編號A範圍之系爭土地及000號建物地上1樓(面積2.44平方公尺)，有通行權存在，上訴人應容忍其通行，並在通行之範圍內開挖地板、設置樓梯，不得有設置障礙物或其他阻礙通行之行為，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 吳國聖法 官 高英賓正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 孫銘宏中 華 民 國 115 年 9 月 30 日