臺灣高等法院臺中分院民事判決115年度上字第141號上 訴 人 李怡寬
連文愷被 上訴人 匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明訴訟代理人 季佩芃律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國114年11月28日臺灣苗栗地方法院114年度訴字第401號第一審判決提起上訴，本院於115年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人李怡寬負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按原告對多數被告提起共同訴訟之各訴訟標的須否審理及有無理由，在程序法上係以其對於其中一人之另一訴訟標的有無理由為先決條件，該先決之訴訟標的即為共同訴訟各人訴訟標的之共同基礎，且於多數被告間就不同訴訟標的在實體法上有應為一致判斷之共通事項者，為確保裁判解決紛爭之實際效用，作為共同基礎之先決訴訟標的有無理由，尚待審理，共同訴訟各人之訴訟標的當不宜割裂處理，為求裁判結果之一致性及達到統一解決紛爭之目的。縱訴訟標的對於共同訴訟之各人，法律上未規定其中一人所受本案判決之效力可及於他人，亦得類推適用民事訴訟法第56條各款之規定（最高法院110年度台上字第2577號判決意旨同此）。查被上訴人先位訴請確認上訴人間就原判決附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之民國112年6月15日成立金錢借貸契約（下稱甲契約）發生之債權（下稱系爭債權）不存在，及上訴人連文愷應塗銷系爭抵押權登記，原審為上訴人全部敗訴之判決。李怡寬就敗訴部分提起上訴，因系爭債權存否，對其及連文愷須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造之連文愷。又被上訴人若不請求確認上訴人間系爭債權不存在之先決事項，無從達成其代位李怡寬請求連文愷塗銷系爭抵押權登記此一主要目的，是依被上訴人主張之事實及訴訟目的，應認其聲明之各項請求，無從割裂，且對上訴人應合一確定，故上訴效力亦及於原判決命連文愷塗銷系爭抵押權登記部分（最高法院103年度台上字第959號判決結論相同），先予敘明。
二、被上訴人於原審另備位聲明：㈠上訴人間設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷。㈡連文愷應塗銷系爭抵押權登記。經原法院就上開先位聲明為全部勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人備位聲明亦生移審效力（最高法院106年度台上字第1695號判決意旨同此）。
三、審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法通知後，在法院未予裁定准許變更前，仍應於原定期日到場，否則應認為遲誤，法院自得許由到場之當事人一造辯論而為判決。查李怡寬於本件辯論終結後始具狀提出連文愷父親之診斷證明書（見本院卷二第271頁），惟依前開診斷證明書所載，其父係於言詞辯論前之115年9月22日因急診進行手術，況連文愷於原審曾委任李怡寬為訴訟代理人（見原審卷第237頁），則連文愷未事先聲請變更期日，並獲本院准許，亦未證明有不到場之正當理由，復無不能委任訴訟代理人到場之情事，則其於上開期日未遵時到場，核無民事訴訟法第386條所列情形，故依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決（最高法院107年度台上字第799號裁定意旨同此）。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：李怡寬於112年6月20日將原判決附表所示不動產（下合稱系爭不動產）設定系爭抵押權予連文愷，用以擔保之系爭債權並不存在，系爭抵押權無由成立，然李怡寬怠於請求連文愷塗銷系爭抵押權登記。伊於100年6月9日受讓訴外人○○○○○○○○○○○○（原名○○○○○○○○○○○○○○○○，下稱○○○○）對李怡寬之債權，系爭抵押權登記已妨礙伊之債權行使。
爰依民法第242條、民法第767條第1項中段規定，求為確認上訴人間之系爭債權不存在，並代位李怡寬請求命連文愷塗銷系爭抵押權登記之判決（原審就被上訴人前開確認系爭債權不存在及命連文愷塗銷系爭抵押權登記之先位請求為其全部勝訴之判決，李怡寬不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：否認被上訴人對李怡寬有何債權，況李怡寬確因積欠連文愷債務而設定系爭抵押權以為擔保等語，資為抗辯，李怡寬並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。連文愷於本院未為聲明。
三、本院的判斷：㈠被上訴人主張系爭債權不存在，此為上訴人所否認，且被上
訴人自○○○○受讓臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）核發之債權憑證【下稱系爭債證，原始執行名義為該院86年度促字第00000號支付命令（下稱系爭支付命令）及確定證明書】後，執以向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行系爭不動產，執行法院因系爭不動產設定系爭抵押權擔保系爭債權而認無拍賣實益等情，有執行法院114年1月21日函、系爭債證、債權讓與證明書（見原審卷第21至27頁）可稽，足認兩造間就上開權利存否確有爭執，致被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，其請求應有確認利益。
㈡上訴人未能證明系爭抵押權擔保之系爭債權存在：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院109年度台上字第220號、108年度台上字第2345號判決意旨同此）。查李怡寬將系爭不動產設定系爭抵押權給連文愷，擔保雙方因甲契約發生之系爭債權，有系爭不動產登記第一類謄本、土地登記申請書為佐（見原審卷第101、109至112、143至145頁），堪信為真正。李怡寬雖辯稱當時係依地政事務所人員建議設定普通抵押權，伊依法得變更為最高限額抵押權云云，惟系爭不動產於113年1月5日業經執行法院查封（見原審卷第65、143頁），李怡寬亦自承迄未變更登記（見本院卷二第260頁）。根據上開說明，本院即應以系爭抵押權為普通抵押權為前提判斷其擔保債權範圍。被上訴人既主張系爭債權不存在，自應由上訴人證明系爭債權存在。
⒉上訴人於原審固提出消費借貸契約書（下稱乙契約）、交
付借款摘要記事及交易明細為證（見原審卷第177至195、373至381頁）。然乙契約係於108年8月11日訂立，顯與系爭債權係因112年6月15日成立之甲契約所生不同，難謂為系爭抵押權擔保效力所及。至連文愷辯稱合約有做修正云云，然未就此舉證以實其說，本院無從認其所辯為真。
⒊李怡寬自承連文愷自108年8月12日至114年6月12日陸續交
付借款，係為履行乙契約（見原審卷第173、181至184頁）。且依乙契約約定，連文愷係借款700萬元給李怡寬，採分段交付借款，連文愷於108年8月12日起開始匯款予李怡寬，迄114年6月12日匯款總金額尚不足約定之700萬元，本院實難認前開明細所指匯款係用以交付甲契約之借款。況連文愷尚有依乙契約繼續給付之義務，雙方是否可能於112年6月15日另訂甲契約，亦非無疑。
⒋另參以李怡寬於原審自承：伊擔心發生萬一時，怕孩子不
成熟，才會設定系爭抵押權給連文愷，以免孩子繼承系爭不動產後把錢花掉等語（見原審卷第242至244頁），益徵上訴人設定系爭抵押權之目的非為擔保系爭債權。上訴人始終未能舉證證明雙方曾於112年6月15日有為消費借貸合意並交付借款而成立甲契約，本院審酌上情，認系爭抵押權擔保於112年6月15日成立之系爭債權實際不存在。
⒌李怡寬另辯稱：普通抵押權非不得擔保將來發生之債權，
如該債權之發生原因於設定時已經客觀存在，且屬特定或可得特定之債權，仍得設定普通抵押權。伊於110年2月25日向訴外人○○○○○○○○貸款，連文愷擔任保證人並於115年6月8日代伊清償，依民法第749條規定承受該債權云云，固提出清償證明書為憑（見本院卷一第347頁），惟系爭抵押權擔保之債權既以登記為準，連文愷縱因此取得之債權，乃承受自○○○○○○○○之消費借貸債權，顯非系爭債權，自不在系爭抵押權擔保範圍。
⒍準此，被上訴人請求確認系爭債權不存在，應屬有據。
㈢被上訴人請求連文愷塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據：
⒈系爭支付命令已合法送達李怡寬：
⑴按法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力，此觀民事訴訟法第355條規定自明，且司法院72年8月15日發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第62點第2項規定：「當事人向法院請求付與判決、裁定或支付命令確定證明書時，如卷宗現在該法院經查明該判決、裁定或支付命令果經確定者，應於聲請後7日內付與之」，顯見法院須經審查支付命令確經合法送達確定後，始得發給確定證明書。桃園地院於88年2月22日核發系爭債證，其執行名義並記載為系爭支付命令及確定證明書（見原審卷第23頁），上訴人於系爭支付命令卷宗已逾保存期限銷燬（見同卷第253頁之桃園地院114年9月16日函）後，始辯稱系爭支付命令未經合法送達，自應由其就此未經合法送達之事實舉證證明之（最高法院111年度台抗字第837號、106年度台抗字第74號裁定、108年度台上字第2644號判決意旨同此）。
⑵依系爭債證所載，系爭支付命令係向臺北市○○區○○路0段00
0巷000弄00號（下稱○○路地址）對李怡寬為送達，此亦為兩造所不爭執（見本院卷二第259頁）。
⑶李怡寬陳稱：連文愷之住所一直都在○○路地址，伊於85年
結婚後即居住於○○路地址，後來2人到處租屋，但假日仍會返回上址，直到90年2月27日始搬到○○去，伊與連文愷並未協議變更住所地等語（見原審卷第267、417頁、本院卷一第295至296頁、卷二第7至8頁），核與上訴人個人戶籍資料、遷徙紀錄載明：連文愷戶籍本即設於○○路地址，李怡寬則於85年2月13日辦理結婚登記，並將戶籍遷入○○路地址，2人迄90年2月27日始遷往桃園縣○○鄉○○村（現桃園市○○區○○里○○○路000號0樓等情相符（見本院限閱卷第13至17頁），堪信屬實。參酌87年6月17日修正前民法第1002條前段規定，李怡寬應以連文愷之住所為住所，且雙方直到搬往○○前，並未協議變更住所地，足認系爭支付命令已向李怡寬位於○○路地址之住所為合法送達。
⑷況被上訴人曾向臺灣臺北地方法院聲請對李怡寬為強制執
行，經該院向訴外人○○○○○○○○○○（下稱○○○○）核發李怡寬薪資債權之扣押命令，經該公司自100年9月起扣款，但李怡寬已於同年月30日離職而聲明異議（見原審卷第311至316頁），連文愷並陳稱：伊使用李怡寬之薪資名義申報伊在○○○○之收入，○○○○收到扣押命令後告知伊，伊有轉告李怡寬等語（見原審卷第363頁），李怡寬亦坦認連文愷有告知遭強制執行一事（見本院卷二第262頁），更堪認李怡寬於100年已知悉遭被上訴人強制執行並扣得薪資後，迄本件訴訟前，未曾為何反對之表示。上訴人迄未能證明系爭支付命令未經合法送達，所辯即無可取。
⑸被上訴人雖曾具狀陳稱系爭系爭支付命令係向李怡寬位於
原桃園縣○○鄉○○○路00號（下稱○○○路地址）送達云云（見本院卷二第103頁），上訴人並據此抗辯：被上訴人關於系爭支付命令前後主張送達地址不同，否認系爭支付命令業經合法送達云云（見同卷二第126、173頁），惟細繹上開書狀內容，係以李怡寬自承當時係以○○○路地址為住所或居所為基礎，進而主張系爭支付命令合法送達（見同卷第259頁）。惟李怡寬已否認系爭支付命令送達○○○路地址（見同卷第128頁），且兩造於本院最終均不爭執系爭支付命令係向○○路地址為送達，業如前述，本院自無從認系爭支付命令係向○○○路地址為送達。至李怡寬於本院言詞辯論終結後具狀提出被上訴人於另案出具之陳述意見狀（見同卷第279至280頁），本院依法無從審酌，併此敘明。
⑹系爭支付命令所憑借據（下稱系爭借據）固記載李怡寬之
地址為臺北市○○○路0段000巷00號0樓（見本院卷一第263頁），惟系爭支付命令既非向該址送達，李怡寬辯稱其當時並未居住於該處云云，自不影響系爭支付命令合法送達效力。
⒉被上訴人已合法受讓系爭支付命令所示債權：
⑴按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支
付命令與確定判決有同一之效力，104年7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第1項定有明文。支付命令於修正施行前確定者，依民事訴訟法施行法第4條之4第1項規定，仍適用修正前該條項之規定，於該督促程序當事人間具有既判力及執行力（最高法院112年度台上字第2159號判決意旨同此）。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年度台上字第1629號判決意旨同此）。
⑵查系爭支付命令係命李怡寬與訴外人即李怡寬之父○○○連帶
給付○○○○390萬8,939元本息及違約金，而○○○○已於100年6月9日將其債權讓與被上訴人，被上訴人並自100年起即陸續向李怡寬或○○○聲請強制執行等情，有系爭債證及前開債權讓與證明書可憑。本院審酌李怡寬既不爭執債權讓與證明書之形式上真正（見本院卷一第302至303頁），且先前遭被上訴人強制執行未為何具體反對行為，再佐以其於本院自行提出被上訴人於100年9月2日告知○○○○讓與債權之存證信函（見本院卷一第81頁），堪認被上訴人確已自○○○○受讓系爭支付命令對李怡寬之債權，並已合法通知李怡寬。李怡寬徒以被上訴人未提出系爭借據原本，無從證明合法受讓○○○○之債權云云，尚無可採。至李怡寬提出財團法人金融聯合徵信中心查詢當事人綜合信用報告回覆書之「未清償債務－債權銀行報送債權轉讓資料明細」固無記載被上訴人受讓系爭支付命令之債權（見同卷第333至334頁），惟該明細亦註明「以上資料係就本中心資料庫搜尋會員金融機構所報送資料，或有疏漏」等語，尚難憑此認其所辯為真正。
⑶系爭支付命令既已合法送達李怡寬並未經其異議而確定，
即與確定判決有同一之效力，且被上訴人為系爭支付命令之當事人一造即○○○○之繼受人，系爭支付命令復未經再審裁判廢棄，則依民事訴訟法第401條規定，系爭支付命令之既判力亦及於李怡寬與被上訴人間，李怡寬於本件不得再為與系爭支付命令意旨相反之主張，其辯稱系爭借據遭偽造而否認系爭支付命令所示債權存在，自有未合。
⑷被上訴人於113年5月9日持系爭債證對李怡寬（併為債務人
○○○之繼承人）為強制執行時，主張尚有本金195萬9,999元，及自111年2月23日起至清償日止，按年息9.5%計算之遲延利息，暨按上開利率20%計算之違約金，並已核算未受償之利息350萬3,803元、違約金86萬6,110元未獲清償（見本院卷二第11頁）。而上訴人未證明前開債權業經清償完畢，故被上訴人主張其為李怡寬之債權人，即屬有據。
⒊被上訴人得代位李怡寬請求連文愷塗銷系爭抵押權：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文規定甚明。基此，代位權之行使，須債權人如未代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。查被上訴人為李怡寬之債權人，且系爭抵押權擔保之系爭債權不存在等情，業經本院認定如前，則系爭抵押權既因違反成立上之從屬性而無效，李怡寬本得依民法第767條第1項中段規定，請求連文愷塗銷系爭抵押權登記。又李怡寬於112年6月12日因配偶贈與取得系爭不動產（見原審卷第65、143頁）前，被上訴人自100年起陸續持系爭債證對李怡寬聲請強制執行，迄仍未能全額受償，亦如前述。且李怡寬自承於離婚後因生活及資金需求，陸續向連文愷借款，110年12月車禍後，無力償還貸款，係由連文愷代為清償等語（見本院卷二第182、260頁），堪認李怡寬除系爭不動產之資力不足以清償被上訴人之債權。而執行法院因系爭抵押權存在，認被上訴人聲請對系爭不動產為強制執行無拍賣實益，亦如前述。本院審酌上情，認被上訴人得依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位李怡寬請求連文愷塗銷系爭抵押權。
四、結論：綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，訴請確認系爭債權不存在，及連文愷應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又被上訴人提起本件訴訟，主張先位、備位之聲明，係慮及先位請求無理由時，得就備位之訴加以裁判，則先位之訴為有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件既已審認被上訴人之先位之訴為有理由，即無需就其備位之訴為審酌及裁判，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 黃裕仁法 官 施懷閔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 洪鴻權中 華 民 國 115 年 10 月 14 日