臺灣高等法院臺中分院民事判決115年度上字第261號上 訴 人 曾炳坤即曾坤炳訴訟代理人 謝喜律師被 上訴 人 巫文傑
巫承勳共 同訴訟代理人 林俊雄律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國115年3月11日臺灣臺中地方法院114年度訴字第3814號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於115年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求將原法院111年度司執字第147316號強制執行程序(下稱系爭執行程序)於民國114年9月10日所製作分配表(下稱系爭分配表)，其中次序6之本票債權新臺幣(下同)800萬元(下稱系爭本票債權)改列為普通債權；上訴後另追加請求將系爭分配表次序5之執行費債權6萬4,024元(下稱系爭執行費債權)，改列為優先債權。經核其追加請求之基礎事實均係於基於系爭分配表所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：原法院111年度司執字第147316號返還不當得利強制執行事件（下稱系爭執行事件）係於114年7月1日拍定執行債務人之不動產，同年7月18日發給拍定人權利移轉證書，並於同年9月10日完成系爭分配表之製作。伊於同年7月3日具狀聲明參與分配並未逾期，然系爭分配表卻將系爭本票債權、及系爭執行費債權均列為逾期參與分配之債權，僅得就其他執行債權人受償餘額分配，爰依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴，請求系爭本票債權應與普通債權平均分配，及執行費債權應優先分配等語。
二、被上訴人則以：強制執行法第32條第1項規定「標的物拍賣終結之日」係指標的物之拍定日，上訴人未於拍定之日一日前聲請參與分配，依同條第2項規定，僅得就其他債權人受償餘額而受清償，系爭分配表之製作並無違誤等語資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之追加，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡原法院系爭執行程序所製作之系爭分配表，其中次序6之系爭本票債權，應改列為普通債權，與其他普通債權平均分配；㈢(追加部分)系爭分配表次序5之系爭執行費債權，應改列為優先債權，優先於普通債權為分配。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人與執行債務人廖美燕間返還不當得利之系爭強制
執行事件，由原法院以系爭執行程序受理，執行法院於111年12月26日查封廖美燕所有不動產後，於114年6月2日以拍賣公告定於114年7月1日公開拍賣。
⒉上開拍賣公告已由執行法院於114年6月19日通知上訴人。
⒊廖美燕所有不動產於114年7月1日由訴外人張志誠以2,000萬元拍定。
⒋上訴人以原法院114年度司票字第4251號本票裁定為執行名
義，主張對廖美燕有800萬元債權，於114年7月3日聲請參與分配。
⒌執行法院於114年9月10日製作分配表完畢，並定期於114
年10月8日實行分配。而上訴人之系爭執行費債權，及系爭本票債權，分列為分配表次序5、6 之「次普通」債權，並均註記「逾期參與分配」。
⒍系爭執行事件因本件分配表異議之訴尚未終結，目前並未進行分配。
㈡本件爭點：
⒈上訴人主張，強制執行法第32條所謂「拍賣終結之日」係
指分配表作成之日，並非拍定日，是否有據？⒉上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表
次序6之系爭本票債權，改列為「普通」債權；將次序5之系爭執行費債權，改列為「優先」債權，有無理由？
五、得心證之理由：㈠關於訴訟要件有無之欠缺，不問訴訟程度如何，法院均應依
職權調查之。本件兩造於準備程序協議簡化爭點時，雖未將起訴是否合法列為爭點，惟本院仍應依職權調查審認之。
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後3日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。
⒉次按強制執行法第41條於85年10月9日修正立法理由明載：
「本條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第981條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於10日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。該法條所定「10日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度台抗字第867號裁定要旨參照）。
㈡經查，本件執行法院係於114年9月10日製作定於同年10月8日
實行分配之分配表(參不爭執事項第⒌點)，經上訴人於114年9月26日具狀聲明異議，主張系爭執行費債權及本票債權，並非逾期參與分配之債權，不應分列為分配表次序5、6 之「次普通」債權(見執行卷第153頁)。上訴人聲明異議後，固於同年10月20日提起本件分配表異議之訴(參原審卷第11頁起訴狀之法院收狀章)，並於上訴後為訴之追加，惟迄今未向執行法院為起訴或追加起訴之證明，此經本院調取上開執行卷宗審閱無訛，並有本院公務電話紀錄在卷可按(見本院卷第95頁)。則依前開說明，上訴人未於分配期日(即114年10月8日)起10日之不變期間內向執行法院為起訴之證明，一經遲誤即發生失權之效果，自應視為撤回異議之聲明，其異議既不復存在，執行法院當然應依系爭分配表實行分配，參照上開說明，上訴人提起本件訴訟及追加起訴，均為不合法，復無從補正，自應予駁回。至其所提實體上之主張，亦無須審酌。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表其中次序6之系爭本票債權，改列為普通債權，與其他普通債權平均分配為不合法，應予駁回。原審未以裁定駁回，逕為駁回上訴人請求之實體判決，理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。且原審既係以判決方式駁回，本院即應以判決駁回之。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至上訴人追加請求將系爭分配表次序5之系爭執行費債權，列為優先債權，優先於普通債權為分配，亦不合法，爰併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
民事第七庭 審判長法 官 陳得利
法 官 吳國聖法 官 高英賓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 孫銘宏中 華 民 國 115 年 10 月 7 日