臺灣高等法院臺中分院民事判決115年度勞上字第12號上 訴 人 吳致寬被上 訴 人 李瑞文上列當事人間請求回復原職等事件，上訴人對於民國115年1月8日臺灣彰化地方法院114年度勞訴字第37號第一審判決提起一部上訴，本院於115年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人一方就其受第一審敗訴判決提起一部上訴者，未上訴部分仍生移審效，得於第二審言詞辯論終結前擴張上訴聲明不服範圍（最高法院113年度台抗字第955號裁定意旨參照）。本件上訴人原僅就其於原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）4萬8,590元本息部分提起上訴。嗣就其於原審請求被上訴人應回復其原職部分，亦聲明不服，並上訴聲明：被上訴人應回復上訴人於民國113年9月前之原職，包含：①衛生福利部彰化醫院（下稱彰化醫院）夜班A2、HA（下稱小夜班）包班藥師（下稱小夜班包班藥師）職位、②小夜班包班勤務與輪值夜班津貼（下合稱系爭原職，見本院卷132頁）。
此屬擴張上訴之聲明，依上說明，並無不合。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查上訴人於原審主張依民法第216條規定，請求被上訴人賠償及回復原職。然因上開規定係請求損害賠償之範圍，上訴人乃於本院更正為依民法第184條第1項前段規定請求上訴人賠償。應屬不變更訴訟標的，而更正事實及法律上之陳述，非屬訴之變更。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：伊自110年2月1日起受僱於彰化醫院，擔任藥師職務，並自任職起即擔任小夜班包班藥師職位。而被上訴人為同院藥劑科主任，其未與伊協議，竟自113年2月起違法調動伊職位及排班勤務，侵害伊之勞動權益，並致伊自113年9月起每月損失夜班津貼5,000元，迄至114年12月止共損失4萬8,590元（下稱系爭津貼）等語。爰依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付系爭津貼，及自113年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息；且應回復伊系爭原職（原審就此部分為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。未繫屬本院部分，不另贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應給付上訴人系爭津貼，及自113年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被上訴人應回復上訴人系爭原職。㈢上訴聲明㈡⒈部分，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於110年2月1日與彰化醫院簽訂彰化醫院約用人員契約書（下稱系爭契約），自該日起擔任彰化醫院之約用藥師，任職單位為藥劑科。又系爭契約第6條就上訴人工作時間之約定為：彰化醫院得排定工作時間、例假、休假，上訴人需依排定之輪班方式配合上班（下稱系爭輪班約定）等語。故上訴人受僱於彰化醫院係擔任一般輪班藥師，而非小夜班包班藥師。至上訴人於113年8月前雖曾有擔任較多次小夜班勤務之情形，然此係因當時沒有其他藥師要輪值小夜班，且上訴人亦有輪值其他班別，並無上訴人所稱由其擔任小夜班包班藥師之勞動慣行。又彰化醫院一般輪班藥師甚多，伊本於藥劑科主任之職權，考量輪班藥師工作內容、時間及公平性等因素，於111年8月4日將所有輪班藥師納入排班輪序，並以電腦隨機選號方式建立各班別輪值順序，則上訴人依該輪序輪值各班別，顯無侵害上訴人任何權利可言。另上訴人片面要求由其擔任小夜班包班藥師職位，已違反系爭契約第6條第2項約定之輪班義務，對其他輪班藥師亦不公平，故上訴人請求實無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠上訴人主張伊自110年2月1日起受僱於彰化醫院，擔任藥師職
務，被上訴人則擔任同院藥劑科主任職務等情，有系爭契約、彰化醫院職務說明書可稽（見原審卷121至122頁，本院卷279頁），且為兩造所不爭執，堪認實在。
㈡上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償，為無理由：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項前後段分別定有明文。前段保護之法益為權利，後段則為一般財產之利益。債權為相對權，存在於當事人間，因不具公示性，原則上並非前段所稱之權利，不得作為故意或過失不法侵害之客體（最高法院110年度台上字第2502號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張伊擔任小夜班包班藥師等語，已為被上訴人所
否認，應由上訴人就此負舉證證明之責。上訴人固提出其與訴外人陳東錦對話內容為憑，而陳東錦於該對話內容雖有稱：上訴人為現包HA之一等語（見本院卷207頁）。然陳東錦並無排定彰化醫院藥劑師輪班之職權，更無與上訴人約定由其擔任彰化醫院何職務之權利，其所稱上訴人為HA包班人員之一，無從證明上訴人受僱彰化醫院係擔任小夜班包班藥師職位。又上訴人自110年2月1日受僱彰化醫院擔任藥劑師起，迄至113年9月長達43個月期間，其輪值排班均為小夜班者，僅有113年4月及6至8月共4個月份，其餘39個月份均有輪值其他班別等情，有彰化醫院藥劑科班別表可證（見原審卷133至217頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷269頁），故上開班別表亦無從證明上訴人已有擔任小夜班包班藥師之勞動慣行。另觀諸上訴人與彰化醫院所簽訂系爭契約，於第6條為系爭輪班約定，有系爭契約可證（見原審卷121頁）；而依系爭輪班約定，上訴人需按彰化醫院排定輪班方式上班乙節，亦為上訴人所不爭執（見本院卷291頁）。堪認上訴人受僱於彰化醫院係擔任一般藥劑師，且需按彰化醫院排定輪班方式上班。
上訴人既未舉證證明其與彰化醫院有變更系爭輪班約定，則上訴人主張其有擔任小夜班包班藥師之勞動慣行等情，難認實在。
⒊又被上訴人擔任彰化醫院藥劑科主任，其工作項目包含該
院藥劑科工作分配擬辦，有彰化醫院職務說明書可稽（見本院卷279頁）。則其本於彰化醫院授予之職權及系爭輪班約定，以電腦隨機選號方式建立彰化醫院輪班藥劑師各班別輪值順序，顯非不法行為，且無損害上訴人依輪序排定小夜班班別及領取夜班津貼之情事，自無故意或過失不法侵害上訴人權利可言。況上訴人請求被上訴人給付系爭津貼及回復上訴人系爭原職，均係其對彰化醫院之債權，已為上訴人所不爭執（見本院卷291頁），依前開說明，上訴人主張債權受侵害，亦非民法第184條第1項前段所規定之權利。據上，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償，實屬無據。
四、據上論結，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付系爭津貼，及自113年9月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被上訴人應回復上訴人系爭原職，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人之上訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
勞動法庭 審判長法 官 陳得利
法 官 莊宇馨法 官 吳國聖正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 陳緯宇中 華 民 國 115 年 9 月 30 日