臺中高等行政法院行政訴訟判決
地方行政訴訟庭112年度簡字第101號
113年8月22日辯論終結原 告 陸軍機械化步兵第二三四旅代 表 人 李銘書訴訟代理人 塗鳳儀
柴瑞浦被 告 洪翊銘
洪竟凰上列當事人間因志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、被告應連帶給付原告新臺幣103,340元及自民國113年1月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
一、事實概要：被告乙○○於民國112年3月2日經核定轉服志願役士兵，服役於原告所屬單位，法定役期為4年；嗣被告乙○○因個人因素，核予不適服現役退伍，經國防部陸軍司令核定自112年9月16日零時生效，致未服滿志願士兵現役最少年限，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（含本俸及加給）。經原告計算被告乙○○需賠償103,340元，被告乙○○並與原告簽立丙○○○○○○○○○○○未服滿年限退伍人員賠償受領公費待遇、津貼及訓練費用切結書(下稱切結書)，約定於112年10月10日全數清償；而被告甲○○為被告乙○○之父親，已簽立保證書，表示願就被告乙○○發生賠償義務時，負連帶賠償責任。然被告乙○○並未依約清償，且經原告於000年00月間2次寄發存證信函向被告乙○○催請履行後，迄今仍未獲償，原告遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：
(一)被告乙○○於112年3月2日轉服志願役士兵，依志願士兵服役條例第6條規定，至少應服役4年，然被告乙○○因一次受記兩大過，經國防部陸軍司令核定自112年9月16日不適服現役退伍，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告乙○○需賠償10,340元；而被告甲○○簽立保證書，擔保被告乙○○如未服滿志願士兵現役最少年限時，願依志願士兵不適服現役賠償辦法連帶負責賠償；經原告於112年11月13日、20日寄發存證信函催繳還款後，迄今仍未獲償，爰對被告二人提起本件給付之訴，請求判決如訴之聲明等語。
(二)聲明：
1、被告二人應連帶給付原告10,340元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、訴訟費用由被告二人連帶負擔。
三、被告答辯：被告二人於言詞辯論期日到場稱:對原告請求之金額沒有意見，但無法一次賠償，希望可以分期給付等語。
四、本院之判斷：
(一)應適用之法令：
1、行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」
2、志願士兵服役條例第5條之1規定:「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：㈠應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。㈡應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。㈢停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。㈣停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」
3、志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1 次受記大過2 次以上處分。三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」同法第3條規定：「（第1項）有前條第1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。（第2 項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。」上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 之
1 條第2 項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。
(二)查原告主張之事實，業據原告提出國防部陸軍司令部112年9月15日國陸人勤字第11201709191號令核定不適服現役退伍名冊、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、被告乙○○簽立之志願書、被告甲○○簽立之保證書、被告乙○○簽立之切結書、原告於於112年11月13日、20日寄發予被告乙○○之存證信函等件為證；且被告二人於言詞辯論時就原告主張之事實為自認，堪認原告主張之事實為真正。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言（最高法院45年台上字第1426號民事判決意旨參照）；被告甲○○既簽立保證書，保證被告乙○○如未服滿志願士兵現役最少年限時，願依志願士兵不適服現役賠償辦法負連帶賠償責任，則原告請求被告二人應連帶給付10,340元，自屬有據。
(三)末按行政程序法第149條規定:「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」而關於遲延利息，民法第233條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」第229條規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」是被告乙○○既與原告簽立切結書，約定應於112年10月10日前全數清償債務103,340元，被告二人迄今仍未給付，自應負遲延責任；則原告請求被告二人自起訴狀繕本送達被告二人之翌日即113年1月27日（本件起訴狀繕本均於113年1月26日送達至原告二人之戶籍地，由有辨別事理能力之同居人陸秀蘭代為收受，見本院卷第59至63頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，核無不合，亦屬有據。
(四)綜上所述，原告訴請判命被告二人應連帶給付原告103,340元，及自113年1月27日起至清償日止，按年息即週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、結論:本件原告之訴為有理由。中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
法 官 簡璽容上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並繳納上訴費新臺幣3,000元；未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正而逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官 朱子勻