臺中高等行政法院判決
地方行政訴訟庭113年度監簡更一字第2號原 告 甲○○ （現於法務部○○○○○○○執行中）訴訟代理人 黃昱中律師（法律扶助律師）被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 鄭義騰訴訟代理人 黃境瑞上列當事人間監獄行刑法事件，原告提起行政訴訟，經臺灣彰化地方法院111年度監簡字第22號判決駁回，原告不服，提起上訴，再經本院高等行政訴訟庭以112年度監簡上字第9號判決廢棄，發交本院地方行政訴訟庭更為審理並判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、原告姓名等資訊之遮隱：
(一)按任何人不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關少年保護事件或少年刑事案件之記事或照片，使閱者由該項資料足以知悉其人為該保護事件受調查、審理之少年或該刑事案件之被告；司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人身分之資訊，少年事件處理法第83條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。
(二)本件兩造就原告（真實姓名年籍詳卷）是否應適用刑法第77條第2項第2款（下稱系爭規定）之爭點，涉及原告之少年前案紀錄是否屬於系爭規定所稱之累犯，而原告之少年前案紀錄及有關資料，業經依少年事件處理法第83條之1規定塗銷，有臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）民國111年6月14日中院平少少111少聲2字第00000000號函在卷可證（見本院113年度監簡更一字第2號卷〈下稱監簡更一卷〉第119-120頁），故本判決如揭示原告之姓名年籍，將使閱覽本判決之人均可知悉原告係少年刑事案件之少年被告，顯無法達成少年事件處理法第83條第1項、第83條之1第2項之立法目的，故依前揭規定，本判決關於原告之姓名年籍於當事人欄即以甲○○記載，以下則均以原告稱之，並就部分資訊或為隱匿、或為適當之遮掩，先此說明。
三、本件係原告依監獄行刑法第111條第2項第3款提起之行政訴訟，依同法第114條第1項規定，為行政訴訟法之簡易訴訟程序事件，復依同法第114條第2項規定，得不經言詞辯論逕為裁判。本院爰依上開規定，不經言詞辯論逕為判決。
貳、實體方面
一、事實概要：
(一)原告尚未滿18歲時，曾因犯妨害自由罪，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）判處有期徒刑8月確定（下稱第一犯），並於75年4月28日執行完畢。
(二)嗣原告於75年11月5日、同年12月26日再犯最輕本刑5年以上之懲治盜匪條例第5條第1項第1款之罪，由臺中地院於76年4月3日以76年訴字第204號刑事判決認為係累犯，判決有期徒刑4年，案經上訴後復經臺中高分院於同年8月5日以76年度上重一訴字第63號刑事判決認為係累犯，判處有期徒刑8年確定（下稱第二犯）。原告於76年9月20日入監執行，77年間第二犯之刑期經減刑為5年4月，78年11月11日假釋出監；嗣經撤銷假釋，執行殘刑2年5月24日，於82年7月5日再度入監，復於83年10月29日假釋出監；嗣於假釋期間復因違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例及詐欺等案件，經判處有期徒刑確定，前揭假釋亦遭撤銷，於84年12月5日入監，第二犯殘刑為1年1月13日，接續前揭他罪之18年2月有期徒刑後執行（指揮書記載自101年10月22日至102年12月4日）。
(三)原告於95年10月30日假釋出監，原保護管束期滿日為102年7月24日。惟其於前揭假釋期間之95年12月6日，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪、刑法第271條第1項之殺人罪、刑法第330條第1項之強盜罪，經臺中地院以96年度重訴字第648號判決分別判處有期徒刑5年2月（共1罪）、13年（共1罪）、7年2月（共1罪），並經最高法院以97年度台上字第6722號判決駁回上訴而確定（下稱第三犯)。嗣於96年5月11日再經撤銷包含第二犯刑期在內之假釋，於96年12月4日入監，因他罪之18年2月刑期經減刑為14年6月，接續執行第三犯後刑期期滿日期為120年5月5日。
(四)經被告審核後，認原告於第二犯累犯重罪之假釋期間，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之第三犯之重罪，符合系爭規定及法務部95年11月9日法矯字第0000000000號函釋意旨，乃於111年6月30日以系爭管理措施通知原告，指第三犯之3罪均符合系爭規定而不適用假釋。原告不服，提起申訴，經被告以申訴決定認申訴無理由而駁回。原告仍不服，提起本件行政訴訟。
二、原告主張與聲明，除發交審理後另行補充、更正如下，其餘與原審起訴時相同：
(一)參以最高法院111年度台上字第1775號判決，兒童權利公約施行法第2條規定兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定具有國內法之效力，故兒童權利公約有規定者應屬刑事法律、少年事件處理法有關保障及促進兒少權利相關事項特別規定，應優先適用，其範圍包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見。而上開委員會於西元2007年第10號一般意見已經揭示為了避免歧視和／或未經審視做出判決，少年犯檔案在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用等，是原告於少年時期所犯之少年刑事前案紀錄，依少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、且依同法第2項應塗銷其紀錄。本件被告於113年11月11日行政訴訟陳報狀，已自承第一犯之前案紀錄確實為業經塗銷之少年前案紀錄，則參酌本件發交判決即本院112年度監簡上字第9號判決理由及前開最高法院111年度台上字第1775號判決意旨，原告之少年前案紀錄自不能於第二犯之刑事判決中再為評價，亦即原告少年時期的累犯前案紀錄不得作為成年後評價的第二犯累犯之依據，故系爭管理措施認定原告為重罪累犯不適用假釋，及後續申訴決定，認事用法均有錯誤。
(二)系爭規定違反比例原則及平等原則，重罪累犯受刑人仍應有假釋請求權（同原審所述）。
(三)聲明：請求除去系爭管理措施認定原告「重罪累犯」不適用假釋之管理措施及申訴決定。訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明除發交審理後另行補充如下，其餘同原審判決答辯內容：
(一)臺中高分院76年度上重一訴字第63號刑事判決已指明原告曾犯妨害自由罪，經判處有期徒刑8月，於75年4月28日執行完畢，此部分確實係被告判斷原告有無系爭規定不得報請法務部假釋要件中所謂之「第一犯」。
(二)原告於83年10月29日假釋出監，嗣於假釋期間之84年4月初違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺中地院於84年10月14日以84年度訴字第1886號刑事判決判處有期徒刑8月確定，而於84年12月5日入監執行；另其於84年2至3月間有多次違反懲治盜匪條例及詐欺等罪，經臺中地院以84年度訴字第1441號刑事判決判處應執行有期徒刑12年6月確定，並與原告同年間多筆遭判刑確定之刑事案件接續執行，第二犯之假釋亦於84年12月22日遭撤銷，應執行殘刑為1年1月13日。又因第二犯假釋於遭撤銷時，尚無刑法第79條之1第5項之規定，亦即撤銷假釋之殘刑係適用刑法第79條之1第1項予以合併計算假釋最低應執行期間之規定，故第二犯之殘刑執行期間雖列於其他犯罪之後，此係適用當時有效刑法第79條之1第1項之結果，撤銷假釋後殘刑與假釋期間再犯之他罪有期徒刑排列順序上並無特別限制，故依指揮書之記載，第二犯殘刑執行日期係自101年10月22日至102年12月4日，並無違誤。
四、本院之判斷：
(一)前提事實：如事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中高分院76年度上重一訴字第63號刑事判決抄本、花蓮監獄96年4月18日花監教字第0000000000號報請撤銷假釋報告表、臺中地院97年度聲減字第146號刑事裁定、臺中高分院111年度聲字第1724號刑事裁定、臺中地院111年6月14日中院平少少111少聲2字第0000000000號函、臺灣高等法院少年前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署85年1月23日檢義執（二）字第0000號函、台灣台中監獄84年12月22日中監順教字第0000號報請撤銷假釋報告表、臺灣花蓮監獄受刑人身分簿、臺中地方檢察署（原名稱：臺中地方法院檢察署）檢察官執行指揮書6份、臺中地院84年度訴字第1441號刑事判決（見監簡更一卷第59-79、101-154頁）、法務部○○○○○○○法務部矯正署不予許可假釋決定主要理由書5份（見本院高等行政訴訟庭112年度監簡上字第9號卷第133-141頁）、系爭管理措施、法務部○○○○○○○收容人申訴書、申訴決定、法務部○○○○○○○111年8月24日彰監教字第000000000000號書函、臺中地方檢察署檢察官97年執減更振字第1196號執行指揮書、全國刑案資料查註表、法務部96年5月11日法矯字第0000000000號函、臺中地院96年度重訴字第648號刑事判決、臺中高分院97年度上更(一)字第154號刑事判決、臺中高分院84年度上訴字第2970號刑事判決、臺中地院111年度聲字第2583號刑事裁定等件（見臺灣彰化地方法院111年度監簡字第22號卷第77-81、99-144、175-179頁）在卷可稽，堪認為真實。
(二)本件應適用之法令：
1、監獄行刑法第93條第1項第1款：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。」
2、刑法第77條：「(第1項)受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。(第2項)前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。……。」
(三)本件原告之少年前案仍應論以累犯：
1、刑法第47條第1項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年事件處理法第83條之1第1項另有規定「少年受第29條第1項之轉介處分執行完畢2年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」因此，縱少年在其所受「前案」刑之執行完畢後3年內，再犯他案，倘後案判決時，已在所受「前案」刑之執行完畢屆滿3年後，仍視為未曾受該刑之宣告，不生累犯問題；反之，倘其受刑之執行完畢或赦免之日起算，於3年內再犯有期徒刑以上之罪，且受刑之宣告者，即無上開少年事件處理法之適用，此時對3年內再犯之案件，仍應論以累犯（最高法院109年度台非字第90號、108年台非字第92號刑事判決要旨參照）。前揭最高法院判決，係在符合少年事件處理法第83條之1第1項「受保護處分或刑之執行完畢或赦免3年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」框架下，考量3年內再犯有期徒刑以上之罪之少年於短期內再犯且受刑之宣告之特殊情形，而為累犯之認定，並無違反兒童權利公約與聯合國兒童權利委員會一般性意見之概念。
2、經查，原告未滿18歲時，曾因妨害自由之刑事犯罪，經臺中高分院判處有期徒刑8月確定（即第一犯），並於75年4月28日執行完畢；嗣於75年11月5日、同年12月26日再犯懲治盜匪條例之刑事犯罪，由臺中地院於76年4月3日以76年度訴字第204號刑事判決認為係累犯，判決有期徒刑4年，案經上訴後復經臺中高分院於同年8月5日以76年度上重一訴字第63號刑事判決認為係累犯，判處有期徒刑8年並於同年9月20日確定（即第二犯）之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺中高分院76年度上重一訴字第63號刑事判決各1份附卷可稽（見監簡更一卷第59-60、101-105頁）。基此，第一犯於75年4月28日執行完畢後，原告於3年內之75年11、12月間所為第二犯即屬於3年內再犯有期徒刑以上之罪，且於76年9月20日受刑之宣告確定，揆諸前揭說明，尚未至「視為未曾受各該宣告」之期限，仍應論以累犯。遑論第二犯之判決書記載原告為累犯，已如上述，該判決迄今並未獲變更，則被告基於權力分立原則，以該刑事判決結論未變更、累犯宣告仍屬有效為由，認定原告符合系爭規定不適用假釋之情形，應無違誤。如原告上述刑事案件經非常上訴而由最高法院判決撤銷累犯宣告，始得由被告另為有利於原告之措施（本院111年度監簡上字第5號判決參照）。
3、原告固以最高法院111年度台上字第1775號刑事判決為其主張之論據，然細繹該判決就此部分之指摘，係認為「量刑審酌中說明被告自國中起有相關觸犯刑法的非行，有少年觀護所輔導紀錄可參等語（見原判決……），並未說明該等少年非行資料如何係有利被告之量刑事由，逕採為量刑基礎，依上開說明，於法有違。」與本案評價事實有所不同，不宜比附援引，附此敘明。
(四)被告於答辯欄(二)陳報補充（即本判決貳、三(二)所載）之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、花蓮監獄96年4月18日花監教字第0000000000號報請撤銷假釋報告表、臺中地院97年度聲減字第146號刑事裁定、臺灣高等法院檢察署85年1月23日檢義執(二)字第0000號函、台灣台中監獄84年12月22日中監順教字第000000號報請撤銷假釋報告表、臺灣花蓮監獄受刑人身分簿、臺中地院84年度訴字第1441號刑事判決各1份、臺中地方檢察署檢察官執行指揮書（見監簡更一卷第59-79、107-110、123-154頁）在卷可稽，且互核其內容屬實，足認原告於第二犯假釋期間因故意再犯多次刑事犯罪而遭撤銷假釋及入監執行等情，堪信為真實。又按86年11月26日公布增訂、施行之刑法第79條之1第5項固規定「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，……，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑。」為因應過渡期間之刑法適用問題，於刑法施行法第7條之1第2項規定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年刑法第七十九條之一修正施行前者，依修正前之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在八十六年刑法第七十七條修正施行後者，不在此限。」其立法理由謂：本條第2項係配合刑法第79條之1第5項之增訂而修正，亦比照前項「不溯及既往」之原則，使在本條修正施行前已經發生撤銷假釋之原因事實者亦得適用原條文規定計算其應執行之期間。而查，第二犯經撤銷假釋後之殘刑，業經臺中地方檢察署檢察官於85年2月29日以指揮書將其執行順序訂於假釋期間再犯之他罪有期徒刑後之101年10月22日，有該署檢察官執行指揮書1份附卷可佐（見本院卷第137頁），揆以前開說明，其後增訂之刑法第79條之1第5項，並未「溯及既往」使第二犯撤銷假釋執行殘餘刑期執行順序優先於他罪，故上開執行順序並無違法之處。從而，原告於95年10月30日假釋出監後，因先前遭撤銷假釋後第二犯之殘刑尚未執行，又故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之第三犯之罪，自符合系爭規定之要件。
(五)原告主張系爭規定有違反平等原則及比例原則，被告據此認為原告三犯之重罪不適用假釋之規定違法，並無理由：
1、94年2月2日修正公布刑法第77條規定，其立法理由謂：「一、假釋制度係發軔於英國，固已為目前大多數國家刑事立法例所採行，惟對於受刑人應服刑多久，始得許其假釋，各國立法規定不一。尤其對於重刑犯及累犯是否准予假釋，尤有爭執。鑒於晚近之犯罪學研究發現，重刑犯罪者，易有累犯之傾向，且矯正不易，再犯率比一般犯罪者高，因此在立法上為達到防衛社會之目的，漸有將假釋條件趨於嚴格之傾向。如美國所採之「三振法案」，對於三犯之重刑犯罪者（FELONY）更採取終身監禁不得假釋（LIFE SENTENCE WITHOUTPAROLE）之立法例。……三、……（二）對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾3分之2）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於1.假釋期間、2.徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕刑本5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。」前揭規範對象為受有相當長期徒刑之處遇者，或曾被認為已經因徒刑之執行而有所悛悔者，此等行為人於犯罪前應可以慎思及自我節制，卻仍故意再犯重罪，而以剝奪其日後假釋可能來防止其再犯重罪，符合憲法所示必要性原則、明確性原則及比例原則。且該款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於回歸社會後，短期間又再故意犯重罪，國家既給予其二次徒刑教化之機會，卻仍然無視將來可能受到不能假釋之嚴重後果，竟選擇故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，足見其高度反社會性，顯然已無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地，是基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性，尚與比例原則無違。
2、系爭規定要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，衡其立法目的尚屬正當，與手段之間亦非無實質之關聯；況且，有期徒刑之受刑人僅三犯重罪部分不得假釋，其所犯之其他非重罪部分仍得依刑法第77條第1項規定報請假釋，是基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之資格，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性所為之規定，該規定尚難認有違反憲法第23條比例原則之嫌。
3、原告雖主張受刑人再犯之原因，可能是因受刑人出獄之後，未有正向的力量介入，使得受刑人再次回到犯罪前的環境或團體，促成再犯的結果，是倘若重罪累犯者尚非本質性的無法矯正，系爭規範限制其不得假釋當與防衛社會之目的欠缺實質關聯等語。惟犯累犯重罪之受刑人，其釋放重入社會前，已經過相當長期於矯正機構內服刑，理論上應受徒刑之執行而生一定之教化功能，若其於回歸社會後仍不思竭盡心力往正向發展，卻於短期間內再次回到犯罪前的環境或團體，而故意再犯最輕本刑5年以上之重罪者，堪認先前刑罰之矯正、教化功能對其應已無效益，亦即刑罰對此屢犯重罪之受刑人，應已不能達成矯正、教化功能之目的，則此時刑罰之目的即僅剩公正應報及一般預防之目的。查原告於75年11月5日、同年12月26日再為第二犯後，經入監執行併矯正；嗣於83年10月29日假釋出監，旋在假釋期間之84年2至5月間再違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害兵役條例、懲治盜匪條例及詐欺等多起案件，經臺中地院以97年度聲減字第146號就其中部分罪減刑及定應執行有期徒刑14年6月確定，前揭假釋亦遭撤銷，於84年12月5日再度入監執行併矯正；迄95年10月30日假釋出監後，旋於前揭假釋期間之95年12月6日，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之非法持有制式手槍罪、殺人罪及強盜罪等第三犯案件，再度遭撤銷假釋並入監執行，業如前述。稽以前揭前科素行，原告皆於假釋出監後不到1年內即犯下多起最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，顯見刑罰對此屢犯重罪之受刑人，應已不能達成矯正、教化功能之目的，且其出獄之後，均未有正向的力量介入得以阻止其再度為犯罪行為，益徵於此個案，系爭規定仍屬必要，無違比例原則。又不予此類屢犯重罪之受刑人假釋，並非使其另承受新刑罰，而僅係執行其依法原本應執行之殘刑而已，並未另加重其刑罰，亦符合刑罰之公正應報之目的；且不予此類屢犯重罪之受刑人假釋，亦符合刑罰之一般預防之目的，故原告以前情主張系爭規定與防衛社會之目的欠缺實質關聯乙節，尚難認有據。
4、另按「基於憲法第7條規定之平等原則，立法者對相同事物，應為相同對待，不同事物則為不同對待；如對相同事物，為無正當理由之差別待遇，或對不同事物為相同之待遇，皆與憲法第7條之平等原則有違。」（司法院大法官釋字第666號、第687號、第793號及第801號解釋參照）。觀諸刑法第77條上開修正理由，已詳細說明有期徒刑之受刑人三犯重罪部分不適用假釋之理由，顯見該事務與無期徒刑之假釋等其他類別，本質上有所不同，當應為不同之處理，始符合上揭大法官對於憲法第7條之平等原則所為「等者等之，不等者不等之」之闡釋，是該規定尚難認違反平等原則。況且，有期徒刑之受刑人僅三犯重罪部分不得假釋，其所犯之他罪部分仍得依刑法第77條第1項規定報請假釋，並無原告所主張之與其他受刑人有差別待遇乙情，是系爭規定應無原告所主張違反憲法平等原則之情事。
(六)綜上所述，原告前揭主張，均非可採，原告之少年前案於第二犯仍應論以累犯，而原告於95年10月30日假釋出監後第二犯之殘刑尚未執行前，即再為第三犯之犯行，足認原告確有於前案累犯重罪之假釋期間，三犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪之事實；又系爭規定並無違反平等原則及比例原則，已詳如前述。從而，被告依該規定認定原告三犯之重罪均不適用假釋，自屬適法，原告請求除去系爭管理措施認定原告「重罪累犯」不適用假釋之管理措施及申訴決定，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予敘明。
六、結論：本件原告之訴無理由。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
法 官 張佳燉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
書記官 周俐君