臺中高等行政法院判決
地方行政訴訟庭113年度簡字第3號
113年8月13日辯論終結原 告 朱永聖訴訟代理人 何國榮律師被 告 陸軍第十軍團三六化學兵群代 表 人 林仕偉訴訟代理人 陳敬庭
雷伯謙上列當事人間追繳俸給事件，原告不服國防部民國112年11月15日112年決字第295號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、事實概要:
(一)原告原服役於被告所屬偵消營偵消第一連擔任上兵，因經被告以民國109年5月27日陸十靖儒字第1090002251號令核予原告大過兩次及大過乙次之懲處，而經國防部陸軍司令部（下稱司令部）以109年5月27日國陸人整字第1090013286號令核定原告自109年5月27日零時起「廢止原核定起役」退伍；原告不服上開處分乃申請權益保障審議，經司令部於109年8月31日以109年審字第147號決議撤銷大過乙次之懲處，而駁回大過兩次懲處之審議申請(下稱審議決議)，且以109年11月12日國陸人整字第1090117753號令核定註銷原告「廢止原核定起役退伍」處分，並溯以109年5月27日起恢復原職，被告乃補發原告經「廢止原核定起役退伍」期間(109年5月27日至11月12日)之俸給。
(二)又原告記大過兩次之懲處因未遭審議決議撤銷，司令部復依志願士兵服役條例第5之1條規定，以110年1月8日國陸人勤字第10901547651號令核定原告自110年2月1日零時起「不適服現役」退伍；然因原告對審議決議仍有不服，已於109年10月21日申請再審議，並經國防部於110年3月11日以110年再審字第3號決議撤銷審議決議及原告記大過兩次之懲罰，故司令部另以110年4月23日國陸人整第0000000000號令核定註銷原告「不適服現役退伍」處分，並溯以110年2月1日起恢復原職，被告因而再補發原告「不適服現役退伍」期間(110年2月1日至4月11日)之俸給。
(三)嗣被告經國軍豐原財務組以110年5月31日主財豐原字第1100000842號函通知有溢發予原告109年5月27日至11月12日與110年2月1日至4月11日之各項加給、109年度年終獎金及109年度考績獎金，合計27萬2,809元乙情；被告乃於110年7月9日寄發存證信函予原告催繳後，原告仍拒不返還上開溢領之俸給，被告乃依行政訴訟法第8條第1項規定向臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)提起給付之訴，經臺中地院以110年度簡字第77號判決認被告應依行政程序法第127條第3項規定，以書面行政處分確認返還範圍，並限期命原告返還之，且於該行政處分確定後，即得移送行政執行，被告無提起給付訴訟之必要，而認欠缺權利保護必要，判決駁回被告之訴。被告遂以112年8月4日陸十靖儒字第1120003749號函(下稱原處分)命原告於112年9月11日前返還溢領俸給27萬2,809元，逾期未繳還即移送行政執行；原告不服原處分，提起訴願，亦經訴願機關決定（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告之主張及聲明
(一)主張要旨：
1、依行政程序法第127條第1至3項規定可知，被告倘若認為之前補發予原告俸給之授予利益行政處分，係屬違法處分，應先撤銷該授予利益之行政處分，始得向原告請求返還溢領俸給，否則原告依照已確定之授予利益行政處分受領俸給，即屬受領有據。惟查原處分之全文內容，並未見被告有撤銷授予利益行政處分之意旨，卻逕自於原處分之內容率爾主張原告受領俸給，係屬溢領，並限期要求原告繳還，顯見原處分已違反行政程序法第127條第1項明定之程序，而已違背法律規定。
2、又依行政程序法第121條第1項規定，被告應於知有撤銷原因時起2年內，撤銷授予利益之行政處分，於撤銷後，方得同時或再依照行政程序法第127條第1至3項規定，要求原告繳還。查國軍豐原財務組於110年5月31日即發函予被告之上級機關，告知其認為原告有溢領俸給之情事，要求被告儘速辦理繳還事宜，可見被告早於110年5月31日（最晚於同年6月初）即已知悉原告有溢領俸給之情事；且被告亦於110年7月9日寄發存證信函向原告催討要求返還，顯見被告確實於110年5月底、6月初（最晚於7月9日以前），即認為原補發俸給之授予利益行政處分為違法。因此，依照行政程序法第121條第1項規定，被告最遲應於112年6月以前（最晚應於7月9日以前）撤銷該等授予利益之行政處分；詎被告迄今均未曾為撤銷之行為，或縱使認為原處分之內容隱含有撤銷授予利益行政處分，併要求原告返還俸給之意旨，然被告係於112年8月4日始核發原處分，並於同年月11日由原告收受，顯見原處分之撤銷行為已逾2年除斥期間，依行政程序法第121條第1項規定，被告已不得再撤銷該等授予利益之行政處分，故該撤銷行為係不合法至明，其以原處分要求原告繳還溢領俸給，自無理由。
3、再者，原告於109年5月27日遭被告在未查明事實真相之情況下，違法不當核予「大過兩次」及「大過乙次」懲罰之處分，並於同日即遭被告核定「廢止原核定起役」處分，及於同日遭司令部勒令退伍，致原告喪失軍職工作；嗣經原告分別向國軍官兵權益保障會提出申請權益保障及再審議等程序，上開懲罰處分已分別經審議決議及再審議決議撤銷在案，顯見被告對原告所為「大過兩次」及「大過乙次」懲罰處分，係屬違法不當。則原告係因被告違法不當懲處，致分遭核定廢止原核定起役、不適服現役，而被迫退伍二次，使其無法於109年5月27日至109年11月12日、110年2月1日至110年4月11日之期間任軍職；是於違法不當之懲處經撤銷，而恢復原告原職後，依行政程序法第118條規定，應視為原告自始均仍於軍中服役，被告本即應補發原告在上開期間得受領之全部待遇予原告；此如同雇主違法解雇員工，嗣後經確認雇主解雇員工處分係無效確定之同時，雇主應給付（補發）員工於解雇期間之全部薪資，相同之法理應當得予以援用，堪認原告受領補發之俸給應屬合法有據。
4、另原告係遭被告違法不當懲處處分而遭核定廢止原核定起役、不適服現役，致勒令退伍，並非可歸責於原告之事由致遭勒令退伍，自核與陸海空軍軍官士官服役條例第14條、兵役法第20條第1項等有關「停役」之事由不符，而非「停役」，則被告依軍人待遇條例第12條第1項規定，主張原告未在營期間只能補發本俸，而要求原告繳回溢領之加給，顯屬無據。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告之答辯及聲明:
(一)答辯要旨：
1、原告需將溢領之款項返還，其數額共計27萬2,809元，此有國軍豐原財務組110年5月31日函可資證明，且被告依國軍財務單位發放薪餉作業要點第5點第2項規定向原告追討溢領之款項，並經被告寄發存證信函予原告催繳後，原告仍拒不繳回。故被告對原告所為之溢領薪餉追討，均依軍人待遇條例及國軍財務單位發放薪餉作業要點等相關規定辦理，並無原告所述違背行政程序法第127條第1項規定及第121條規定之情形。
2、又原告於109年5月27日遭被告核定廢止原起役處分後，即於同日遭司令部勒令退伍，是其自109年5月27日起至109年11月12日司令部核定恢復其原職前，此段期間之法律效果等同於「軍官士官撤職」，其於恢復原職後，溯及至109年5月27日自始仍於軍中服役，則按軍人待遇條例第12條第1項規定補發原告廢止原核定起役停役期間之薪水，實屬正當合理；原告主張二次期間並非停役，乃毫無根據且不合乎規定。
3、再依軍人待遇條例第2條第2款、第4款、第3條第2項、第12條第1項等規定，及國防部資源規劃司110年7月1日國資人力字第1100140764號函釋及公務人員保障暨培訓委員會89年7月1日公保字第8903968號函釋要旨，均可證「公務人員於停職期間既無任職之事實，自無從支領因擔任該職務所應發給之各項加給。」是原告於停役期間既無實際從事相關職務，即不得領取相關加給，僅能依軍人待遇條例第12條第1項規定，領取停役期間本俸薪額，是原告主張「雇主應給付(補發)員工於解僱期間之全部薪資」亦屬無據。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)事實概要欄所述之事實，有被告109年5月27日陸十靖儒字第1090002251、0000000000號令、司令部109年5月27日國陸人整字第1090013286號令、司令部109年審字第147號決議書、國防部110年再審字第3號再審議決議書、司令部109年11月12日國陸人整字第1090117753號令、司令部110年1月8日國陸人勤字第10901547651號令、110年4月23日國陸人整第0000000000號令、國軍豐原財務組110年5月31日主財豐原字第1100000842號函、被告於110年7月9日寄發予原告之大雅清泉崗郵局第31號存證信函、臺中地院110年度簡字第77號判決、原處分及訴願決定等資料在卷可稽(參見本院卷第17至71、149至220頁)，洵堪認定。
(二)按行政程序法第127條第1項、第2項、第3項規定：「(第1項)授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。(第2項)前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。(第3項)行政機關依前2項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。」準此，授益行政處分之相對人受領處分內容之給付，在該授益處分未經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形前，相對人尚未負有返還因該處分所受領給付之義務。蓋授益處分相對人受領處分內容之給付，係以該授益處分作為其法律上基礎，不生無法律上原因受有利益情事，自不構成不當得利。次依行政程序法第117條規定:「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」同法第121條第1項規定:「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」可知，違法之行政處分，原處分機關於法定救濟期間經過後，固得依職權自為撤銷，惟其撤銷受有自知有撤銷原因時起2年之除斥期間之限制。又行政程序法第121條第1項規定明示「知」為撤銷權除斥期間之起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，尚非僅以原處分機關或其上級機關可得知悉違法原因時，為除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間；而是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認，有最高行政法院102年度2月份第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。另行政處分之存續力係指行政處分經合法送達或通知而生效後，如未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在；復依行政程序法第100條第1項:「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。」同法第110條第1項規定:「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」是撤銷違法行政處分，亦應以行政處分為之，且依前開規定，自應向相對人送達始生效力(最高行政法院109年度上字第130號判決意旨參照)。
(三)經查:
1、被告於司令部核定註銷原告前經「廢止原核定起役退伍」及「不適服現役退伍」處分，並分別溯以109年5月27日及110年2月1日起恢復原告原職後，補發予原告經「廢止原核定起役退伍」期間(109年5月27日至11月12日)及「不適服現役退伍」期間(110年2月1日至4月11日)之俸給，均核屬授益行政處分(下稱補發俸給處分)；若有溢發俸給之違法情事，被告自應於知有撤銷原因時起2年內，循行政程序法第117條規定，依職權自為撤銷溢發俸給之違法行政處分後，始發生原告因此有無法律上原因受利益之公法上不當得利情事。
2、被告主張補發俸給處分有違法情事，且其經國軍豐原財務組以110年5月31日主財豐原字第1100000842號函通知有溢發予原告109年5月27日至11月12日與110年2月1日至4月11日之各項加給、109年度年終獎金及109年度考績獎金，合計27萬2,809元後，旋要求原告返還溢領之俸給等情，堪認被告至遲於接獲上開函文後，即已知悉補發俸給處分有違法之情事；而被告於本院言詞辯論時陳明上開函文為電子公文，被告應係於110年6月1日收到該函文乙節(見本院卷第246頁)，則縱認補發俸給處分確有違法之事實，被告依行政程序法第117條規定，依職權撤銷違法補發俸給之處分，當應自110年6月1日起之2年內為之，方符合行政程序法第121條第1項除斥期間之規定。
3、再依國軍人員溢領個人給與收繳應注意事項第四點規定:「溢領案件之查察及收（追）繳：㈠支薪單位人事人員接獲人事命令（行政命令），或預算簽證單位審核簽證個人給與時，應主動查察個人給與發放（異動）情形，於發現溢領情形時，支薪單位應建立溢領個人給與管制名冊，及儘速以書面作成行政處分書確認返還範圍及限期命當事人於一個月內一次繳還溢領金額，並送達當事人。……㈢當事人未依期限繳還時，按下列程序辦理追繳：1、行政處分確定後，當事人仍未繳還者，支薪單位應備妥行政執行法第13條第1 項所定相關文件移送法務部行政執行署所在地分署執行。」(參見本院卷第256頁)，堪認被告發現有溢領俸給情事後，應以書面行政處分確認返還範圍及期限，並應送達當事人。惟被告知悉原告有溢領俸給之情事後，並未依上開注意事項規定作成書面行政處分送達予原告，而係於110年7月9日寄發存證信函限原告於函到5日內繳清溢領薪餉27萬2,809元，且無一語提及先前補發俸給處分有何違法而應予撤銷乙情(參見本院卷第219頁)，自無從認被告有以行政處分通知原告撤銷補發俸給處分。
4、另被告於112年8月4日以原處分命原告於同年9月11日前返還溢領俸給27萬2,809元，逾期未繳還即移送行政執行，縱認被告有表明依行政程序法第127條規定，撤銷違法補發俸給處分之意思，然顯已逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間；本院復請被告查明除原處分外，是否有作成其他行政處分撤銷補發俸給處分?被告於113年7月31日向本院具狀陳報略以:被告經國軍豐原財務組通知原告溢領薪餉後，僅於110年7月寄發存證信函告知原告有溢領薪餉情事，並未以書面行政處分通知送達原告，且無於2年內另以行政處分撤銷原違法之授益行政處分，亦無送達或通知原告之證據資料等情(見本院卷第245、253頁)。堪認被告並未於確實知悉補發俸給處分有撤銷原因起2年內，依職權自為撤銷該等處分，則補發俸給處分縱有被告主張之違法得撤銷之原因，亦因已逾除斥期間而不得撤銷。
(四)綜上所述，補發俸給處分縱有被告主張之違法事實，然該處分既已因逾除斥期間而不得撤銷，則補發俸給處分即為原告受領該等俸給之法律上原因，自不構成公法上不當得利；是被告依行政程序法第127條第1至3項規定，以原處分限期命原告返還溢領俸給27萬2,809元，自難認適法；訴願決定未予查明，而駁回原告訴願，亦有未當。故原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
(五)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、結論:本件原告之訴為有理由，應予准許。中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
法 官 簡璽容上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並繳納上訴費新臺幣3,000元；未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正而逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官 朱子勻