臺中高等行政法院判決
地方行政訴訟庭113年度簡字第62號
113年8月27日辯論終結原 告 陸軍第十軍團五二工兵群代 表 人 邊韋豪訴訟代理人 陳柏亨
雷伯謙被 告 張嘉豪上列當事人間因返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣71,872元及自民國113年6月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、程序事項:
(一)按行政訴訟法第113條第1項、第2項、第3項規定:「(第1項)原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。(第2項)前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。(第3項)訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。」查本件起訴時，原告係依志願士兵不適服現役賠償辦法請求未服滿現役最少年限之賠償及依公法上不當得利請求返還溢領之薪餉，並聲明⑴被告應給付原告新臺幣(下同)92,074元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。嗣原告於本院言詞辯論期日當庭以言詞撤回請求被告返還溢領之薪餉20,202元部分，並減縮訴之聲明為：⑴被告應給付原告71,872元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。經核前揭撤回與公益之維護無礙，而被告並未到庭為言詞辯論，則關於原告請求被告返還溢領薪餉部分之訴訟繫屬已告消滅，本院僅就原告依志願士兵不適服現役賠償辦法請求被告賠償71,872元部分進行審判，合先敘明。
(二)被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：被告於民國110年11月17日經核定轉服志願役士兵，服役於原告所屬單位，法定役期為4年；嗣被告因一年累計大過3次，經國防部陸軍司令核定「廢止原核定起役」退伍，並自112年5月17日零時生效，致未服滿志願士兵現役最少年限，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（含本俸及加給）。經原告計算被告需賠償71,872元，被告並與原告簽立甲○○○○○○○○○○志願士兵未服滿法定役期退伍人員分期賠償協議書(下稱分期賠償協議書)，約定於112年6月25日前清償11,872元，其餘金額以每月為1期分6期給付，自112年7月起，每月15日前給付1期，如有2次遲延清償或有1期未繳，其未到期之期數視為全部到期。然被告仍均未清償，且經原告於112年7月21日及同年8月2日發函向被告催繳還款後，迄今仍未獲償，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：
(一)被告前任職於原告所屬戰鬥工兵營戰鬥工兵第二連，因一年累計大過3次，遭陸軍司令部核定廢止原核定起役退伍，因未服滿最少年限，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告需賠償71,872元；然被告均未清償任何款項，經原告向被告催繳，被告仍置之不理，爰對被告提起本件給付之訴，請求判決如訴之聲明等語。
(二)聲明：
1、被告應給付原告71,872元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場辯論，亦未提出書狀作任何聲明或答辯。
五、本院之判斷：
(一)應適用之法令：
1、行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」
2、志願士兵服役條例第5條之1規定:「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：㈠應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。㈡應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。㈢停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。㈣停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」
3、志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「志願士兵服役條例第5條之1第1項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。」同法第3條規定：「（第1項）有前條第
1 項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。（第2 項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。」上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5 之1 條第2 項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。
(二)查事實概要欄所述之事實，除據原告以起訴狀主張，並於言詞辯論時陳明在卷外，原告另提出國防部陸軍司令部112年5月17日國陸人整字第1120091284號令、國防部陸軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、國防部陸軍司令部112年5月份退伍除役名冊、送達證書、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、被告與原告簽立之分期賠償協議書、原告112年7月21日陸十莊浩字第1120000035號函暨送達證書、112年8月2日陸十莊浩字第1120000041號函暨送達證書等附卷為憑（見本院卷第21至40、79至80頁）；而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯供本院斟酌，是經本院調查前揭證據之結果，上開事實堪認為真實。再依被告與原告所簽立之分期賠償協議書第7條約定，被告如有2次遲延清償或有1期未繳，其未到期之期數視為全部到期，則被告未遵期繳納第一期款，是其應賠償之債務自應視為全部到期，故原告請求被告給付71,872元，自屬有據。
(三)末按行政程序法第149條規定:「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」而關於遲延利息，民法第233條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」第229條規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」是被告應賠償之債務71,872元既均已到期，被告迄今仍未給付，自應負遲延責任；則原告請求被告自起訴狀繕本送達被告之翌日即113年6月27日（本件起訴狀繕本於113年6月26日送達至原告之戶籍地，由有辨別事理能力之同居人王慧君代為收受，見本院卷第55至57頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，核無不合，亦屬有據。
(四)綜上所述，原告訴請判命被告應給付原告71,872元，及自113年6月27日起至清償日止，按年息即週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、結論:本件原告之訴為有理由。中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
法 官 簡璽容上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並繳納上訴費新臺幣3,000元；未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正而逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 9 月 12 日
書記官 朱子勻