臺中高等行政法院判決地方行政訴訟庭113年度簡字第98號原 告 周元昉 住○○市○○區○○路00巷00號5樓被 告 臺中市政府代 表 人 盧秀燕訴訟代理人 王一偉上列當事人間營造業法事件，原告不服被告民國113年4月12日府授都工字第1130092774號函、內政部113年7月19日台內法字第1130024288號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用新臺幣2000元由被告負擔。
理 由
一、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告自民國107年9月1日起受聘擔任營昌營造股份有限公司(下稱營昌公司)之專任工程人員。被告所屬都市發展局(下稱都發局)於112年5月10日執行業務抽查時，發現原告於110年間同時領有務本智能科技有限公司(下稱務本公司)之薪津新臺幣(下同)25萬元，及艾科盟國際有限公司(下稱艾科盟公司)之薪津43萬2000元，經臺中市政府營造業審議委員會認已違反營造業法第34條第1項規定，被告爰於113年4月12日依同法第61條第1項規定，以府授都工字第1130092774號函對原告為警告處分(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經內政部以113年7月19日台內法字第1130024288號訴願決定駁回，原告仍不服，於法定期間內提起本訴。
三、訴訟要旨：㈠原告主張：
⒈原告受務本公司委任指導自動窗簾系統之開發係勞動基準
法(下稱勞基法)第9條第1項規定之特定性工作，並非營造業法第34條第1項所定應為不定期契約之繼續性工作，且務本公司出具之服務證明亦記載原告為「Part Time顧問」，工作內容為「指導自動窗簾系統之開發」，工作期間為110年8月1日至同年12月31日，益徵此非繼續性工作。
被告以務本公司給付之薪資以代號50(即固定薪資)作為申報方式，而認定該工作為繼續性工作，顯與勞基法第9條第1項規定、內政部108年12月18日台內營字第1080820757號函(下稱內政部108年函)有違。
⒉原告自109年間起受聘於艾科盟公司時之工作內容為氣泡紙
之設計、製作、切割，性質為兼差，大約有8次，且工作時間大約都在晚上。艾科盟公司固給付原告43萬2000元之報酬，惟此係特定性工作之性質，並非擔任繼續性工作之所得，被告逕以報酬數額之多寡作為認定工作是否具有繼續性，顯然違背經驗法則。
⒊訴願決定未區分工作之性質，而逕依所得稅法第14條第1項
有關第二類執行業務所得與第三類薪資所得之規定，認定原告兼職之工作均屬繼續性工作，亦與法規不合。
⒋聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告答辯：
⒈原告自107年9月1日起受聘擔任營昌公司之專任工程人員，
惟在110年間竟同時受領務本公司與艾科盟公司發給之薪津，顯徵原告於在110年在營昌公司擔任專任工程人員之期間，有兼任其他業務之事實。
⒉依財政部稅務入口網站說明，代號50之申報方式代表領取
者為「薪資所得」，務本公司給付原告之薪津既以此方式申報，可認定係繼續性工作之所得。縱原告僅持續工作5個月，但就原告所領金額以觀，亦足認定該工作具有一定之持續性、穩定性。又艾科盟公司給付原告之薪津高達43萬2000元，依一般社會通念，亦可認定原告所從事者為繼續性工作。
⒊務本公司與艾科盟公司之資本額均達2000萬元以上，且成立時間亦均超過10年，應為有意願持續經營業務之公司。
一般而言，應不會以高薪委請原告從事非繼續性之工作，且原告為務本公司所從事之「自動窗簾系統開發」業務，係需要持續性、長時間投入心力之專業工作，自難認為非繼續性工作。
⒋即便原告為務本公司與艾科盟公司執行之業務並非繼續性
工作，由於原告兼職之行為可能影響其履行作為專任工程人員之職責，而違反營造業法第34條第1項規定，為了確保專任工程人員能全心投入其職責，以確保工程品質、維護公共安全之立法目的，被告依同法第61條第1項規定予以警告，自難認有違誤。
⒌聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、本件應適用法規：㈠營造業法第34條第1項：「營造業之專任工程人員，應為繼續
性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。但本法第66條第4項，不在此限。」㈡營造業法第61條第1項：「營造業專任工程人員違反第34條…
規定或違反各該技師公會章程，按其情節輕重，予以警告或2個月以上2年以下停止執行營造業業務之處分；其停業期間，並不得依技師法或建築師法執行相關業務。第66條第4項之技師有違反各公會之章程情節重大者，亦同。」
五、本院判斷：㈠前揭事實概要欄所載各情，除後述爭點外，未據兩造爭執，
並有原處分、訴願決定書、原告110年度綜合所得稅電子結算【網路】申報收執聯、營造業開業登記管理系統查詢資料、都發局112年5月10日營造業抽查紀錄表、臺中市營造業疑涉違規審議移送單(第42案)、臺中市營造業審議委員會113年4月12日中市營懲字第(000)000號決議書附卷可證，堪信為真實。
㈡按營造業法係於92年2月7日立法公布施行，第34條第1項原規
定：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他業務或職務。但經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者，不在此限。」其立法理由一記載：「為確保工程品質、維護公共安全，並落實營造業之專任工程人員之專職專責，第1項明定營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得再兼任其他業務。惟為考量實際業務及服務之需要，例外規定凡經中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務，不在此限。」其後，本條於108年6月19日修訂為現行條文，其第1項修正為：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，並不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。但本法第66條第4項，不在此限。」此次修法並未載明修法理由，但立法院公告重要通過法案之說明，載稱：「營造業法修正第34條條文於108年5月24日經立法院三讀通過，將現行法營造業之專任工程人員除中央主管機關認可之兼任教學、研究、勘災、鑑定或其他業務、職務者外，不得兼任其他業務或職務之規定，修正該限制，明定其兼職的限制為不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。本次修法使得營造業之專任工程人員於不違反工程之推動及專任工程人員管理機制之原則並確保營繕工程施工品質下，得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務以外之工作，將能更有彈性的保障專任工程技師之工作權。」（見本院卷第163頁）。可知修法前後最大區別，在於立法時除經中央主管機關認可之兼職外，原則上禁止營造業之專任工程人員「兼任其他業務」。而修法後則僅禁止專任工程人員「兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務」，用以保障專任工程技師之工作權。依其脈絡，修法前，只要有兼任其他業務，不分種類及性質，除經許可之例外情形外，即屬違規；修法後，明定所禁止者為「其他營造業、專業營造業之業務或職務」，則只要所兼任之業務或職務非屬營造業者，即非法條文義所涵攝之違規範圍。
㈢對於上開修正，主管之內政部以108年函作出因應，函釋主要
內容如下：「有關營造業法第34條第1項規定之執行方式如下，並自即日生效：一、營造業法第34條第1項規定相關要件之認定如下：㈠定期契約勞工：事業單位與勞工訂定之勞動契約如屬勞動基準法所稱『臨時性』、『短期性』、『季節性』及『特定性』工作者，即為定期契約勞工。㈡繼續性之從業人員：勞動契約如屬不定期契約工作者，即為繼續性之從業人員；即不屬『臨時性』、『短期性』、『季節性』及『特定性』工作者。㈢不得兼任之業務或職務：不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。二、營造業之專任工程人員如於工作時間內同時擔任二項以上繼續性之工作者，因已妨礙其執行專任工程人員法定職責，即違反營造業法第34條應為繼續性從業人員之規定。三、專任工程人員除不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務外，如不違反營造業法法定職責（營造業法第35條、第37條、第38條及第41條），於與專任工程人員法定工作相容而不衝突之原則下，得兼任其他業務或職務。」㈣按勞基法第9條第1項規定：「勞動契約，分為定期契約及不
定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。」本條規定乃責令雇主就具有繼續性工作性質之勞務，限制不得以定期契約之方式聘僱勞工，藉以保障勞工工作權益，惟對於何謂「繼續性工作」，並無明文定義。而依勞基法施行細則第6條闡釋：「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。」綜合參照，所謂繼續性工作，應指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。據此，營造業法第34條第1項規定，營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工，實乃限制營造業者聘僱專任工程人員時，不得成立臨時性、短期性、季節性之定期契約，而應成立不定期契約，使為持續性、常態性之工作，並於修法後適度放寬專任工程人員之兼職限制，僅不得從事其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。是內政部108年函釋一㈡，載明「繼續性之從業人員：勞動契約如屬不定期契約工作者，即為繼續性之從業人員；即不屬『臨時性』、『短期性』、『季節性』及『特定性』工作者。」乃就何謂繼續性之從業人員而為釋示，即營造業者與專任工程人員簽訂之勞動契約為不定期契約，而非「臨時性」、「短期性」、「季節性」及「特定性」工作之定期契約者，該專任工程人員即屬繼續性之從業人員，自屬符合法規意旨之解釋。㈤惟內政部108年函說明二，對於「專任工程人員應為繼續性從
業人員」之內涵又另為闡釋，認：營造業之專任工程人員如於工作時間內同時擔任二項以上繼續性之工作者，因已妨礙其執行專任工程人員法定職責，即違反營造業法第34條應為繼續性從業人員之規定。此一解釋，乃另以該受聘之專任工程人員如同時另擔任二項以上繼續性工作者，即應逕認已妨礙專任工程人員之法定職責，並據以認定其非屬繼續性工作之從業人員。如此一來，顯然與函釋一㈡關於繼續性從業人員之定義內涵不一致。亦即，另以專任工程人員有無從事二項以上之其他繼續性工作，而認定原受營造業者聘僱從事者是否為繼續性工作。然專任工程人員得否從事其他兼職工作，應屬營造業法第34條第1項並書即「不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務」之規範範疇，內政部108年函說明二，以專任工程人員有無從事二項以上之其他繼續性工作，來認定原受營造業者聘僱者是否為繼續性工作，無異限縮營造業法第34條第1項並書規範之適用，顯與108年修法放寬並保障專任工程人員工作權之修法意旨有違，已難遽採。
㈥且查，本件原處分認定原告之違規事實，為110年間同時領有
務本公司之薪津及艾科盟公司之執行業務所得，並認此二者均為繼續性工作，而依內政部108年函釋標準，作成警告處分。原告就該110年間同時領有務本公司之薪津及艾科盟公司之執行業務所得一情並不爭執，然強調前者工作內容是自動窗簾系統的開發工作，一週工作約5個小時，白天3小時，晚上2小時，後者主要是氣泡袋的製作、切割、設計等相關問題，工作時間大約都在晚上，大約做過8次，均屬短期性、特定性工作，非繼續性工作等語。被告則提出3點質疑，即：⒈原告二項工作報酬高於從事專任工程人員之工作；且⒉務本公司與艾科盟公司都是高資本額具有相當規模之公司，原則上會聘請有繼續性工作內容之員工來擔任相關工作；及⒊由務本公司獲取之報酬係以固定薪資所得（50）申報，係建立在雙方具有聘僱關係之上每月固定經常性給付之工資，因認原告所從事者為繼續性工作。
㈦然查，所謂繼續性工作，係指非臨時性、短期性、季節性及
特定性之工作，前已敘明。原告陳稱，在務本公司係指導自動窗簾系統之開發，於110年從事期間歷時5個月，並提出服務證明書為其佐證（見本院卷第90頁），此亦為被告所是認。依該服務證明書所載工作內容「指導自動窗簾系統之開發（Part Time）」觀之，原告係以自己土木技師及相關專業資格條件，提供自動窗簾系統開發指導之顧問工作，其工作內容顯具有特定性，核其性質，應屬勞基法施行細則第6條第4款所規定之特定性工作，尚難認屬繼續性之工作。雖原告110年申報自務本公司領有薪資所得25萬元，但因提供勞務而領取報酬，本屬當然，無論屬繼續性工作之不定期契約，或具有臨時性、短期性、季節性及特定性工作而屬非繼續性工作之定期契約，均無不同，尚不能以其申報為薪資所得，而認定原告所從事者為繼續性工作。至於務本公司登記資本額高，成立時間長，固足認係有意持續營運從事經濟活動之公司，但並非持續營運之公司即不得就部分特定性或臨時性之營運項目，聘僱或委任具有相關特殊專業人士予以適當協助，只須不違反勞基法第9條之規定即可。是被告以上開3點質疑，主張原告在務本公司係從事繼續性工作，即非可採。
㈧再者，依原告所陳，其在艾科盟公司係從事氣泡袋的製作、切割、設計等相關問題，並提出108年10月至112年9月期間艾科盟按件計酬計畫1紙附卷可憑（見本院卷第161頁），既屬按件計酬，針對艾科盟公司之需求提供相關問題之解決方案，則其性質，亦應屬勞基法施行細則第6條第4款所規定之特定性工作，非屬繼續性工作。被告雖強調原告在營昌公司於110年僅領取薪資為25萬9000元，而同年在務本公司領取25萬元，自艾科盟公司領取報酬43萬2000元，合計遠超過在營昌公司擔任專任工程人員所領取之薪資，是應認在務本公司及艾科盟公司所從事者係繼續性工作。然而，受僱勞工或執行業務可得領取之薪資或報酬，與其所提供勞務之專業條件、能力及對公司之貢獻度息息相關。本件原告係具有主任技師資格之專業人士，有美國普度大學博士學歷，曾在臺灣大學機械工程系所擔任教授，研究領域包括固體力學、振動學、系統識別、微機電系統等，有臺灣大學機械工程學系網頁資料可供佐參（見本院卷第165至170頁）。原告於106年2月辦理退休，其陳稱，營昌公司25萬9000薪資是自己要求，因為年金改革，不能領取過高報酬，否則年金的月退會受影響，因同學請其幫忙，也很想得到這個工作，退休後想了解看看這個市場運作的情況，所以工程的細節，都非常認真的紀錄和執行，不是有勘驗才去，平常就會去巡視各個營造現場等語（見本院卷第150頁）。可知原告係具有機電、工程等相關專業之人士，並領取月退俸辦理退休，則其受僱或貢獻其專業，提供務本公司自動窗簾系統開發之顧問工作，及艾科盟公司氣泡袋的製作、切割及設計相關問題等特定性工作，受領較高額之報酬，應認係因本身具有特殊專業技能及條件所獲取之對價，尚不能以一般受僱勞工必須於平常日每天工作8小時之薪資條件相比擬。且因原告領取月退俸，而自願降低在營昌公司擔任專任工程人員之薪酬，避免年金月退受到影響，亦與常情無違。是被告僅以原告在務本公司及艾科盟公司領取薪酬合計超過在營昌公司所領取之薪資，而遽認原告在務本公司及艾科盟公司係從事繼續性工作，並已影響其擔任營昌公司專任工程人員之法定職責，自非可採。
㈨營造業法第34條第1項規定自108年修正後，將營造業專任工
程人員原則上不得兼職之規定放寬，僅限制不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務。內政部作為主管機關，作成108年函釋以為執行方式之依據，認只要同時從事其他二項以上繼續性工作，即違反專任工程人員應為繼續性從業人員，不得為定期契約勞工之要件，固有唯恐營造工程品質及公共安全受到影響之顧慮。然此一釋示，已實質上限縮修法後僅限制專任工程人員不得兼任其他綜合營造業、專業營造業之業務或職務此一要件之適用，尚非可採，有如上述。即使退步言之，原告在務本公司及艾科盟公司所從事者，實為特定性工作，並非繼續性工作，是依內政部108年函釋，仍無從認定原告違反營造業法第34條第1項之規定，從而被告依同法第61條第1項規定作成原處分，即非適法。
六、結論：㈠綜上所述，原告於受聘擔任營昌公司之專任工程人員期間，
雖有領取務本公司及艾科盟公司發給之薪津，惟不構成營造業法第34條第1項規定之違規，被告依同法第61條第1項規定作成原處分，尚有違誤，訴願決定予以維持，即有不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
㈡兩造其餘攻防方法及卷內事證，經核於判決結果不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
㈢原告之訴有理由，訴訟費用即第一審裁判費2000元應由被告負擔。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
法 官 李嘉益上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並繳納上訴費新臺幣3,000元；未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正而逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 林俐婷