臺中高等行政法院裁定
地方行政訴訟庭113年度地停字第5號聲 請 人 林國文相 對 人 法務部矯正署代 表 人 周輝煌上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請程序費用由聲請人負擔。理 由
一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1至2項定有明文。次按關於我國現行暫時權利保護之「停止（原處分）執行」法制，法律並未以外國學說所稱之「審究本案訴訟勝訴概然性」直接作為法律要件，而係於訴願法第93條第3項、第2項及行政訴訟法第116條第2項分別將「行政處分之合法性顯有疑義」及「原告之訴在法律上顯無理由」列為「得停止執行」及「不得停止執行」之態樣，以符合停止執行制度，原則上係對獲得撤銷訴訟勝訴判決確定之受處分人或訴願人，提供有效法律保護之基本精神。從而，行政法院於審查停止執行之聲請時，依即時可得調查之事證判斷，如聲請人之本案訴訟顯會勝訴（即行政處分之合法性顯有疑義），即得裁定停止執行；惟如聲請人之本案訴訟顯會敗訴（法律上顯無理由），則應駁回其聲請；至如聲請人之本案訴訟並無顯會勝訴或敗訴之情形，則應審究原處分之執行是否會發生難於回復之損害，且有急迫情事，以及停止執行對公益有無重大影響等要件，以決定之（最高行政法院107年度裁字第1590號裁定參照)。而上述「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」、「停止執行對於公益無重大影響」等要件，缺一不可，缺其一者即應駁回停止執行之聲請。另所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第864號等裁定參照）。
二、聲請意旨略以：相對人所為民國112年3月20日法矯署教字第11201498130號函之處分（下稱原處分），以刑法第78條第2項為依據，卻未將同條第4項列入，究竟聲請人出獄日數是否得算入執行殘刑之刑期有爭議，且保安處分也有拘束人身自由之結果，為何一經撤銷假釋則出獄日數就不算入刑期內，此規定違反比例原則；又原處分使聲請人須再入監執行長達2年4月又14日之殘刑，逾越達成行刑所必要之範圍，不法侵害聲請人憲法所保障之基本權利且顯非輕微，違反大法官釋字第796號解釋意旨；聲請人已於112年6月21日入監執行殘刑，倘未停止執行將對聲請人造成不可逆之損害，爰依法聲請停止執行等語。
三、相對人之意見略以：查聲請人對於原處分對假釋撤銷後殘刑之執行，究將發生何種難於回復之損害，或有何急迫情事等節，均未具體指述釋明，顯與行政訴訟法第116條第1項、第2項之規定未合；況縱認聲請人係因違法之處分或決定而入監執行，嗣後尚得依法請求損害賠償，在一般社會之通念上，並非不能以金錢為之，殊難謂將發生難於回復之損害，故聲請人所述應無理由，請駁回其聲請。
四、經查：
(一)聲請人前因槍砲、彈藥等案件，經法院判決有期徒刑10年確定，入監執行後於110年7月20日自法務部○○○○○○○假釋出監並付保護管束，為刑法第93條第2項規定付保護管束之人，保護管束期滿日為112年12月4日。嗣相對人認聲請人於假釋期間犯妨害公眾往來安全罪等，依刑法第78條第2項規定，以原處分撤銷聲請人之假釋。聲請人不服提起復審，經相對人以112年8月9日法矯署復字第11201029100號復審決定書認為逾法定期間提起復審而予以駁回，聲請人於112年9月19日向本院提起行政訴訟（繫屬案號：112年度監簡字第32號，下稱本案訴訟），另於113年3月5日聲請停止執行等事實，有聲請停止執行狀在卷足稽，並經調取本案訴訟卷宗核閱屬實。
(二)聲請人提起本件聲請後，本案訴訟已於113年3月8日以原告之訴不合法而駁回其訴訟，有本案訴訟之裁定1份可佐，聲請人之本案訴訟已敗訴（惟聲請人業已提起抗告，本案訴訟尚未確定）。
(三)聲請人雖主張一旦執行殘刑，將造成不可逆之損害等語，然其對究將發生何種難以回復之損害，或有何急迫情事，皆未提出具體事證予以指述或釋明。且審酌本件縱因相對人所作之原處分有違法情事致聲請人入監執行，尚能於事後依法予以金錢賠償，是於一般社會通念上，即非達到回復困難之程度。故原處分之執行，當無聲請人所指將發生「難於回復之損害」之情事，自與前揭停止執行之要件核屬不合。
五、結論：聲請人聲請停止原處分之執行，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 113 年 5 月 13 日
法 官 張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10 日內以書狀敘明理由，經本院地方行政訴訟庭向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀（需按他造人數附具繕本）。
中 華 民 國 113 年 5 月 13 日
書記官 周俐君