臺中高等行政法院裁定地方行政訴訟庭113年度地停字第8號聲 請 人 楊博翔即松河館相 對 人 臺中市政府都市發展局代 表 人 李正偉上列當事人間建築法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。而所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」（最高行政法院104年度裁字第804號裁定意旨參照），至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條所指難於回復的損害（最高行政法院99年度裁字第1052號裁定意旨參照）。
二、聲請意旨略以：㈠臺中市政府民國108年8月20日府授經商字第1080872655號函(
下稱設立登記核准處分)，已經敘明松河棋牌社(統一編號00000000)之營業項目為「J701040休閒活動場館業、JE01010租賃業及ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，可知臺中市政府在聲請人申請為設立登記時，即已經考量過臺中市○○區○○里○○路○段000○0號地下一層（下稱系爭地點）是否合於土地使用管制、建管、消防、衛生及目的事業主管機關等法令規定，而於臺中市政府既然已經核准聲請人於上開地點經營「J701040休閒活動場館業、JE01010租賃業及ZZ99999除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」等營業項目(下稱原營業項目)，自難認聲請人於系爭地點經營棋牌社有違反建築法使用分組之規定，並於歷年來皆認定聲請人於系爭地點之營業項目應是將系爭地點供作G類3組「供一般門診、零售、日常服務之場所」使用，聲請人自得基於設立登記核准處分主張信賴保護原則。相對人113年4月19日中市都管字第1130078531號處分書（下稱原處分）錯誤認定系爭地點供作D類1組使用，不僅違反歷年來對聲請人G類3組之認定，竟還要求聲請人須踐行D類1組之建築物公共安全檢查簽證及申報作業，否則即認為聲請人於系爭地點經營原營業項目不合法，並對聲請人處以連續處罰之罰鍰，此實違反信賴保護原則。
㈡設立登記核准處分有關「聲請人得於系爭地點經營之核准處
分」之主文部分，基於行政程序法第110條第3項規定，應具有構成要件效力。然原處分竟要求聲請人須踐行D類1組之建築物公共安全檢查簽證及申報作業，否則即認為聲請人於系爭地點經營原營業項目不合法，並對聲請人處以連續處罰之罰鍰，此已經違反登記核准處分有關「聲請人得於系爭地點經營之核准處分」之主文部分，就此部分亦屬違法得撤銷之行政處分。
㈢依建築法第73條第4項規定訂定之「建築物使用類組及變更使
用辦法」就G類3組「供一般門診、零售、日常服務之場所」及D類1組「室內休閒娛樂場所」之區分，其文義不僅使一般人民無法理解「零售、日常服務之場所」與「室內休閒娛樂場所」之區分之界限究竟為何？自難以預見所經營之營業項目是否會違反系爭辦法而遭到原處分機關依違反建築法第77條第3項規定加以處罰等法律效果。本件系爭地點原由原處分機關定性為「建築物使用類組及變更使用辦法」中G-3「供一般門診、零售、日常服務之場所。」後又在營業項目皆未改變之情況下，遭原處分機關以原處分改定性為D類1組「室內休閒娛樂場所」，導致聲請人須減縮其營業項目，可知原處分機關根本難以判斷G類3組「供一般門診、零售、日常服務之場所」及D類1組「室內休閒娛樂場所」之界限為何，系爭辦法屬於違反法律明確性原則或行政行為明確性原則之違法法規命令，而適用系爭辦法之原處分當然為違法得撤銷之行政處分。
㈣本件於裁罰前未事先給予聲請人陳述之機會，即有侵害聲請
人之事前陳述權，原處分自有悖憲法上保障之正當法律與正當行政程序原則亦有之程序上違法。
㈤原處分一旦執行，將造成聲請人難以於系爭地點經營原營業
項目及現營業項目，此將導致聲請人、員工及上開人等之家庭生計難以為繼，進而受到難以難於回復之損害，而且時間非常急迫，如果沒有停止執行，等到本案提起訴訟至裁判確定的時候，並將使聲請人無法繼續營業以供員工發薪所需，並使聲請人原本之客戶大量流失而無其他手段可資避免。爰依法聲請准許停止原處分的執行。
三、本院之判斷：㈠本件依卷存事證顯示，原處分是否違法，客觀上並非不經實質審理即能判斷，亦非僅以聲請人所述即可加以認定，猶待詳細審酌兩造之主張並調查相關證據始得判斷原處分之合法性，是本件依現有事證並無法認定原處分之合法性顯有疑義。㈡原處分之執行，並無「將發生難於回復之損害」之情形：
⒈聲請人就原處分之執行，如何將發生難於回復之損害，並未
提出可供即時調查之證據以為釋明，僅泛稱原處分將導致聲請人、員工之家庭生計難以為繼，將使聲請人無法繼續營業以供員工發薪所需，使聲請人原本之客戶大量流失，對聲請人發生難以回復之重大損害云云，實難認已盡其釋明之責任。⒉原處分關於罰鍰新臺幣6萬元部分，顯然可以金錢加以補償，
尚無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言。至原處分限期命聲請人應委託專業檢查機構或人員辦理建築物安全檢查簽證及申報部分，難認有致聲請人將發生難以回復之損害，且依客觀情形及一般社會通念，亦非不得以金錢補償，尚無損害不能回復或回復困難之情，核無聲請人所指將發生難於回復損害之情事，聲請人此部分主張，純係個人主觀之認知，尚無可採。
㈢綜上所述，聲請人所為原處分停止執行之聲請，核與法定停止執行之要件，尚有未合，其聲請為無理由，應予駁回。
四、結論：聲請為無理由。中 華 民 國 113 年 10 月 7 日
審判長法 官 林學晴
法 官 張佳燉法 官 黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內以書狀敘明理由，經本院地方行政訴訟庭向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀（需按他造人數附具繕本）。
中 華 民 國 113 年 10 月 7 日
書記官 蔡宗和