臺中高等行政法院判決地方行政訴訟庭114年度監簡字第43號原 告 陳聰鎮被 告代 表 人 林豐材訴訟代理人 蘇宸毅
吳擇宏上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服被告中華民國114年11月28日114年雲二監申字第16號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款規定:「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。(第2項)被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。(第3項第2款)有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」本件原告起訴狀所載之訴之聲明原為「
一、法務部矯正署雲林第二監獄雲二監教字第11412007560號函及法務部矯正署雲林第二監獄114年雲二監申字第16號申訴決定均撤銷。二、被告應除去原告於下列文件之列冊：
(一)內部檢視表。(二)本監重罪累犯不得假釋名冊。三、被告應註銷原告於下列身分欄位之註記：(一)身分簿封面依『依刑法第77條第2項第2款規定』而記載之『本案重罪不得假釋』。(二)假釋報告表之欄位標註。(三)獄政資訊管理系統之登錄。(四)獄政系統在監或出監受刑人資料表之入監備註欄載有『符合刑法第77條第2項第2款不得假釋』。(五)獄政系統-教化管理子系統-篩選編輯作業-APS0104M累進處遇基本資料中『重罪三振』之登載。(六)於受刑人成績計分總表『依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋』之註記。(七)其他依刑法第77條第2項第2款規定否准原告假釋之記載。」；嗣於本院言詞辯論時變更訴之聲明為「一、被告應除去原告於下列文件之列冊：(一)內部檢視表。(二)本監重罪累犯不得假釋名冊。二、被告應註銷原告於下列身分欄位之註記：(一)身分簿封面依『依刑法第77條第2項第2款規定』而記載之『本案重罪不得假釋』。(二)假釋報告表之欄位標註。(三)獄政資訊管理系統之登錄。(四)獄政系統在監或出監受刑人資料表之入監備註欄載有『符合刑法第77條第2項第2款不得假釋』。(五)獄政系統-教化管理子系統-篩選編輯作業-APS0104M累進處遇基本資料中『重罪三振』之登載。(六)於受刑人成績計分總表『依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋』之註記。(七)其他依刑法第77條第2項第2款規定否准原告假釋之記載。」核諸原訴之聲明及其後變更之訴之聲明所持之事實及理由均係本於同一基礎事實，無礙兩造前所為之攻擊防禦與本件訴訟之終結，依首揭規定，爰予准許。
二、事實概要：
(一)原告前曾因犯贓物、毒品危害防制條例、搶奪及偽造文書等案件，經法院裁定應執行有期徒刑3年8月確定（下稱第一犯），並於民國103年1月2日假釋出監付保護管束，迄同年7月6日保護管束期滿，未經撤銷其假釋而視為業已執行完畢；復於103年9月24日至同年10月22日間犯最輕本刑5年以上有期徒刑之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，累犯，經臺灣南投地方法院(下稱南投地院)以104年度訴字第104號判決判處應執行有期徒刑9年9月，其不服提起上訴，分別經臺灣臺中高等法院(下稱臺中高分院)以104年度上訴字第1483號判決及最高法院以105年度台上字第571號判決駁回其上訴而告確定(下稱第二犯)，入監執行後，於111年1月24日假釋出監付保護管束，迄113年9月27日期滿。嗣原告於第二犯之假釋期間內，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經臺中高分院以113年度上訴字第768號判決判處有期徒刑10年4月(2罪)、10年2月(1罪)，應執行有期徒刑10年10月，並經最高法院以114年度台上字第1979號判決駁回上訴而確定(下稱第三犯)。
(二)被告審核原告所犯第二犯為最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，且為累犯，原告復於第二犯重罪之假釋期間，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之第三犯重罪，被告乃依刑法第77條第2項第2款規定(下稱系爭規定)，以114年10月17日雲二監教字第11412007560號函（下稱系爭函文）通知原告，其所犯第三犯之有期徒刑10年4月（2罪）、10年2月（1罪）等3罪，均符合系爭規定而不適用假釋；原告不服提起申訴，亦經被告於同年11月28日以114年雲二監申字第16號申訴決定書駁回（下稱系爭申訴決定），原告仍不服遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告主張要旨及聲明：
(一)系爭規定係參酌美國三振法案，針對重罪累犯於假釋期間內及徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯重罪者，受刑人須繼續執行刑期而不得假釋。惟從三振條款可溯及既往及未區分初犯係重罪或輕罪，全依重罪累犯即依前開法規不得假釋，顯有違憲法第8條人民身體之自由權利及公平正義及憲法第23條比例原則之意旨。原告所犯係二罪並非是三罪，系爭函文依系爭規定認定原告不得假釋，與前開三振法案之規定明顯有違，系爭函文顯然有誤。
(二)雲林第二監獄所為不得假釋之處分因法條違憲而失所依附：
1、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處10年以上有期徒刑，立法者基於防制毒品危害之目的，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公布之日起2年內，依本判決意旨修正之（112年憲判字第13號判決意旨參照）。
2、受刑人前案累犯重罪及本次三振條款適用之重罪均係該條違憲之法規範，則依憲法訴訟法第53條第3項規定：「前項以外之確定裁判，其效力除法律另有規定外，不受影響。但尚未執行或執行未完畢者，於違憲範圍內，不得再予執行。」準此，被告所為不得假釋之處分有違112年度憲判字第13號判決之意旨，應予撤銷。況原告於第二犯中僅販賣16,000元之毒品，情節輕微，依112年度憲判字第13號之意旨，應予以減刑，即非重罪而不符合三振條款。是被告做成不得假釋之認定，難謂妥適。
(三)聲明：
1、被告應除去原告於下列文件之列冊：(一)內部檢視表。(二)本監重罪累犯不得假釋名冊。
2、被告應註銷原告於下列身分欄位之註記：(一)身分簿封面依「依刑法第77條第2項第2款規定」而記載之「本案重罪不得假釋」。(二)假釋報告表之欄位標註。(三)獄政資訊管理系統之登錄。(四)獄政系統在監或出監受刑人資料表之入監備註欄載有「符合刑法第77條第2項第2款不得假釋」。(五)獄政系統-教化管理子系統-篩選編輯作業-APS0104M累進處遇基本資料中「重罪三振」之登載。(六)於受刑人成績計分總表「依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋」之註記。
(七)其他依刑法第77條第2項第2款規定否准原告假釋之記載。
四、被告答辯要旨及聲明:
(一)依系爭規定之「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」文義以觀，並未設有構成累犯之前案須屬何種特定罪刑之要件；又法務部曾以95年11月9日法矯字第0950903772號函特別說明，符合刑法第77條第2項第2款之罪刑歷程，無論所犯第一案係輕罪抑或是重罪，只要前案第二案係重罪累犯，本案重罪若於第二案執行完畢5年內或假釋中故意再犯罪，即不得假釋。是第一犯為輕罪、重罪，並不影響是否適用系爭規定之判定。查原告第一犯固非重罪，然第二犯既為販賣第一級毒品之重罪累犯，且現執行之販賣第二級毒品重罪，其犯罪行為發生時間為第二犯假釋期間，乃符合系爭規定；基此，被告所為系爭函文及系爭申訴決定所認定之事項，均於法尚無不合，原告所訴僅犯第2次重罪即被認定是重罪不得假釋，顯有疑義云云，實乃誤解現行法律規範。
(二)又系爭規定之構成要件，須曾為觸犯重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，衡其立法目的尚屬正當，與手段之間非無實質關聯；況有期徒刑之受刑人僅三犯重罪部分不得假釋，其所犯之其他非重罪部分仍得依刑法第77條第1項規定報請假釋。是基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之資格，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性所為之規定，尚難認有違反憲法第23條比例原則之嫌。
(三)再者，原告主張憲法法庭112年憲判字第13號判決認毒品危害防制條例第4條第1項前段規定之販賣第一級毒品係以無期徒刑為最低法定刑，業經大法官宣告違憲，故被告所為不得假釋之決定有違前揭判決意旨云云。惟查，原告符合系爭規定之罪，係違反毒品危害防制條例第4條第2項規定之販賣第二級毒品罪，洵非前揭憲法判決射程範圍。退步言，如原告二犯之罪係觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，然原告並非前揭憲法判決之聲請人，且此一憲法判決並未宣告販賣第一級毒品之法定刑須低於有期徒刑5年，故原告按現行有效之法律，及系爭規定予以認定重罪不得假釋，於法有據，並無違法。
(四)從而，被告據此於原告相關資料上所為「本案重罪不得假釋」之註記，並以系爭函文通知原告，均無違誤，原告請求撤銷系爭函文、系爭申訴決定，以及除去列冊及註銷該等註記，均為無理由。
(五)聲明:原告之訴駁回。
五、本院之判斷:
(一)事實概要所述之事實，有被告提出之臺灣南投地方檢察署(下稱南投地檢署)114年戒執更廉字第1號執行指揮書、南投地檢署114年執更廉字第526號執行指揮書、111年執更護字第63號執行保護管束指揮書、系爭函文暨送達資料、系爭申訴決定暨送達證書(見本院卷第67至74、85至87、179頁)在卷可稽；並經本院依職權調閱原告之前案紀錄表、南投地院104年度訴字第104號刑事判決、臺中高分院104年度上訴字第1483號刑事判決及113年度上訴字第768號刑事判決(見本院卷第99至174頁)附卷足參，堪予認定。
(二)本件應適用之法規及函釋：
1、刑法第77條第1項、第2項第2款規定：「(第1項)受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。(第2項第2款)前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」
2、法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函釋：「二、揆諸刑法第77條第2項第2款「重罪累犯不得假釋」規定之內容及其立法意旨，茲析述其要件如下：(1)所謂「重罪累犯不得假釋」係指「該重罪」不得假釋，而非「該重罪之受刑人」所犯之罪均不得假釋。(2)所稱「最輕本刑5年以上有期徒刑之罪」，係指該罪名之「法定刑」，而非「宣告刑」。因刑法第59條「酌減其刑」之故，「宣告刑」5年未滿之受刑人，仍有「重罪累犯不得假釋」之可能。(3)依據條文關於「再犯」之規定，受刑人所犯「不得假釋之重罪」，其犯次並非必然為累犯，亦有假釋期間再犯罪之情況；且累犯次數應包含95年7月1日前之累犯纪錄，並非自95年7月1日後重新計算。(4)刑法第77條第2項序文「前項關於有期徙刑假釋之規定，於下列情形不適用之… 」業已將無期徒刑排除適用「重罪累犯不得假釋」規定。」上開函釋乃法務部所發布，其對刑法第77條第2項第2款規定所為之釋示以供各監獄適用該法律之參考，核屬「解釋性行政規則」之性質；復經本院核以該釋示內容，與刑法第77條第2項之立法意旨，亦未增加法律所無之限制，即無行政規則牴觸上位母法疑義，本院自得援用。
(三)按系爭規定係於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，修正立法理由謂：「……對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾3分之2）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於1.假釋期間、2.徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕本刑5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之。……」是系爭規定係一般性規定，對於曾經為重罪之累犯，於回歸社會後，短期間又再故意犯重罪，且其犯罪前應可慎思及自我節制，卻仍故意再犯最輕本刑5年以上之重罪，國家已給予該行為人二次徒刑教化之機會，顯然已無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地，應繼續執行徒刑而剝奪其日後假釋，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者考其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會安全之正當性，難認有違反比例原則。
(四)原告雖主張系爭規定未區分初犯係重罪或輕罪且可溯及既往，顯然侵害原告之人身自由及違反比例原則，且原告僅犯二次重罪，被告依系爭規定認定不得假釋，顯有違誤云云。惟：
1、按所謂禁止法律溯及既往原則，乃係指新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係。惟倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第620號、第717號解釋理由書參照）。
此乃謂「不真正溯及既往」，並不牴觸禁止法律溯及既往原則(最高行政法院105年度判字第33號、106年度判字第500號判決意旨參照)。況本件適用系爭規定之構成要件事實均發生於該規定生效施行後，自應依系爭規定認定三犯之重罪部分不適用假釋，亦無涉及「不真正溯及既往」，或牴觸禁止法律溯及既往原則之疑慮。
2、又觀諸系爭規定「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之文義，所稱「累犯」，只須符合刑法第47條第1項所規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」之要件，即足構成，並未附加構成累犯之前案須屬何種特定罪刑，亦即不排除前案所犯為輕罪之情形。查原告第一犯固非重罪，然其既於第一犯所受之徒刑執行完畢後，5年內故意再犯第二犯重罪，自符合系爭規定「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之構成要件，其復於第二犯重罪累犯之假釋期間，再故意犯第三犯之重罪，當已符合系爭規定之全部構成要件；是原告主張其僅犯二次重罪，依系爭規定認定不得假釋有所違誤云云，顯係誤解系爭規定，自不足採。
3、再者，原告於第二犯重罪假釋期間，再故意犯第三犯之重罪時，已能認識第三犯之重罪將受到日後不得假釋之後果，其非不能本於良知避免不犯，其仍再決意犯之，顯見原告對刑罰痛苦之感受度低，實已不能期待或考量徒刑對其有教化之功效，亦無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地。故被告基於社會安全維護之目的，而剝奪原告所犯之第三犯重罪受假釋之恩惠，衡其目的尚屬正當，與手段之間亦有實質之關聯，自難認有何違反比例原則之嫌。
(五)原告另主張其第二犯重罪及第三犯之重罪均係犯毒品危害防制條例第4條之罪，且犯罪情節輕微，依112年度憲判字第13號判決意旨，被告以原告犯毒品危害防制條例第4條之罪為重罪而認定原告不得假釋，難謂妥適云云。惟:
1、立法院制定通過且經總統公布之既存法律，其規範效力之變動或喪失，常例係經立法院修正或廢止並經總統公布而生效，在特例之情況下，則依憲法判決（前為大法官解釋）意旨定之，倘經憲法法庭宣告刑事確定判決所依據之刑罰法律違憲，性質上應解釋為原本法律效力產生變動，除憲法判決本身對於聲請解釋之原因案件例外具有溯及效力外，當自憲法判決公布當日起變動其效力，是對其餘案件而言，各級法院本係依裁判當時依法公布施行之有效法律而為裁判，除有原確定裁判未執行或執行未完畢，所依據處罰之法律經宣告違憲失效而不處罰其行為（或不施以保安處分），致應依刑法第2條第3項規定免其刑（或保安處分）之執行者外，實無從逕予否定過去符合憲法要求具公益性質之法秩序事實；且細繹憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，係針對毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪認一律以無期徒刑為最低法定刑，個案縱適用刑法第59條規定酌減其刑仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內牴觸憲法第23條比例原則，併認自判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1，顯見該判決僅單純針對行為人違反販賣第一級毒品罪之法律效果產生變動，要未廢止該類犯罪之處罰或涉及其他法律基礎事實變動，效力亦僅及於審理中案件，已判決確定之相類案件即無由憑此否定該等確定判決之效力。
2、又「宣告刑」係指法院依職權審理後，宣判犯罪人應就其犯罪行為而接受刑罰之種類與刑度，「宣告刑」相較於「法定刑」，已脫離法律原本設定刑度做區隔輕、重罪之設，因此不論法官參酌各項情狀、各種減刑事由致，最終宣告減為未滿5年之刑期，均不改所犯罪名係法定刑為最輕本刑五年以上有期徒刑之重罪判斷；是縱因犯罪情節輕微，而經依刑法第59條規定予以酌減，亦屬法官審酌考量「宣告刑」之事由，與所犯之罪是否屬「法定刑」為「最輕本刑5年以上有期徒刑」之重罪判斷無涉。
3、查原告所犯第二犯及第三犯之罪既均屬於「法定刑」為「最輕本刑5年以上有期徒刑」之重罪類型，則被告據以認定符合系爭規定，自無不當；況原告第三犯所犯之重罪為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，亦非112年度憲判字第13號判決之射程範圍。故原告主張依112年度憲判字第13號判決意旨，其所犯毒品危害防制條例第4條之罪，均不得作為系爭規定所認定之重罪，亦無足採。
(六)綜上所述，被告依系爭規定認定原告三犯之重罪部分不適用假釋，核無違誤；是原告仍執前詞，請求被告應除去列冊及註銷原告身分欄位關於依系爭規定不得假釋之相關註記，均無理由，應予駁回。
(七)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、結論:原告之訴為無理由，應予駁回；訴訟費用應由原告負擔。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
法 官 簡璽容上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並繳納上訴費新臺幣1,500元；未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正而逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
書記官 朱子勻