臺中高等行政法院判決地方行政訴訟庭114年度簡字第153號原 告 施畇安被 告 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 黃淑華上列當事人間動物用藥品管理法事件，原告不服被告民國114年9月10日府授農防字第1140357506號裁處書、農業部114年12月11日農訴字第1140722481號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣2000元由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國114年8月間經民眾檢舉有利用LINE通訊軟體販賣動物用藥品「寵愛食剋(Simparica TRIO)驅蟲藥」(下稱系爭藥品)之行為。被告通知原告陳述意見後，認原告違反動物用藥品管理法（下稱動藥法）第19條第1項規定，並以原告於113年12月3日已曾因未取得動物用藥品販賣業許可證，擅自販售動物用藥品「全能狗」之違規而遭裁罰，爰依動藥法第40條第1項第11款及彰化縣政府處理違反動物傳染病防治條例動物用藥品管理法動物保護法獸醫師法等行政罰鍰裁量基準(下稱裁罰基準)第4點第2款規定，以114年9月10日府授農防字第1140357506號裁處書裁處原告新臺幣(下同)18萬元罰鍰(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經農業部以114年12月11日農訴字第1140722481號訴願決定駁回。原告仍不服，於法定期間內提起本訴。
二、訴訟要旨：㈠原告主張：
⒈原告係因檢舉人請託、詢問才將祖母原先為已過世犬隻所
購買之剩餘系爭藥品以低於市價與購入價格的金額轉交給檢舉人。依原告與檢舉人間Line對話紀錄，檢舉人係因有自行大量購買或囤積藥品之習慣而主動向原告詢問有無驅蟲藥可供購買，原告並無任何積極向外招攬、推銷或創造需求之行為，且原告在談話過程中也係建議檢舉人先至動物醫院購買驅蟲藥。被告不察事實、機械式援引實務上對行為人「主動」向不特定多數人招攬業務所為裁罰之見解認定原告違規，應有違誤。
⒉檢舉人係表示要購買6盒，倘原告果有販售之意圖，理應會
全數接單、交付系爭藥品給檢舉人以賺取價差，而非只有協助代購2盒。由此顯徵，原告沒有擴大交易規模、反覆實施之意圖，而無動藥法所稱之營業意圖與事實。原告僅係民法上「受任代購」之行為，且因自行吸收運費，而純屬私人間的互助行為，與法規所欲禁止之無照藥商截然不同。
⒊退步言之，即便原告構成違章，因僅係幫忙朋友代為購買
系爭藥品，面對大量之購買請求，原告亦係採取消極態度，勉為其難地提供少量協助，而未干預市場秩序或動物健康，且分文未取、未獲得任何商業利益。被告未予審酌，單憑原告先前曾有違規即重罰18萬元，顯屬過苛，違反比例原則及行政罰法第18條第1項規定。況且檢舉人向原告佯稱有需求而購買系爭藥品後，再向被告提出檢舉，有陷害教唆之嫌。
⒋聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告答辯：依動藥法第19條第1項規定，動物用藥品販售業者
應先取得許可證後始得登記營業，且依同法第7條第2項規定動物用藥品販賣業者取得許可證後，應依其許可種類經營業務，不得經營未經主管機關許可經營之業務，且不得在營業場所以外販賣動物用藥品。原告未取得動物用藥品販賣業許可證而仍擅自用通訊軟體販售系爭藥品，違規事實明確。被告審酌其1年內有重複違反動藥法第19第1項規定之情事而以原處分進行裁罰，於法無違。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、相關法規：㈠動藥法：
⒈第1條：「為增進動物用藥品品質，維護動物健康，健全畜
牧事業發展，特制定本法。」⒉第19條第1項：「動物用藥品販賣業者，應向所在地直轄市
或縣（市）主管機關申請，經審查合格並核發動物用藥品販賣業許可證後，始得登記營業。」⒊第40條第1項第11款：「有下列各款情形之一者，處新臺幣
9萬元以上45萬元以下罰鍰：…十一、違反第19條第1項規定，未取得許可證而擅自營業。」㈡裁罰基準第4點第2款：「行政罰鍰裁量基準如下：…㈡再犯者，依其所違反罰則之最低罰鍰金額之2倍處分，以不超過原罰則最高罰鍰金額為限。但違反動物用藥品管理法第32條之3第1項規定者，依同法第40條第3項罰則處最低罰鍰金額。」㈢行政罰法第18條第1項：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義
務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
四、本院判斷：㈠前揭事實概要欄所載各情，除後述爭點外，未據兩造爭執，
並有原處分、訴願決定書、彰化縣違反動物用藥品管理法談話紀錄、通訊軟體Line對話紀錄等附卷可證，堪信為真實。
㈡按動藥法19條第1項及第40條第1項第11款所稱之「營業」，
係指行為人招攬他人購買動物用藥品之行為而言。凡行為人標示動物用藥品之名稱、效能及價格，而對外招攬顧客購買，不論有無設置交易處所，或僅藉由網路拍賣方式，均該當於營業之行為樣態。有農業部113年4月23日農授防字第1131834236號函釋在卷可參（見本院卷第201頁）。而依動藥法第1條規定，限制未取得營業登記（即「動物用藥品販賣業許可證」）者販售動物用藥，其規範目的在於增進動物用藥品品質、維護動物健康，並健全畜牧事業發展。據此，如在網路社群平台或私人通訊軟體上「發表、暗示、回覆」有動物用藥品可出售，無論其係主動或被動為之，亦不論達成交易之次數、數量多寡或有無獲利，只要雙方有「買賣交易之意圖或事實」，即屬營業行為，而該當受罰。
㈢又行政罰雖未如刑法理論明確區分合法之「釣魚執法」與非
法之「陷害教唆」，但基於憲法正當法律程序之要求及誠實信用原則，亦應肯認於行政處分程序中亦有其適用。所謂「釣魚執法（機會提供）」，即行為人本有違規意圖與傾向，稽查人員或檢舉人只是佯裝成買家或提供交易機會，使其暴露違規證據，行政機關依該證據所為之行政處罰上即屬合法。至於「陷害教唆（犯意創造）」，係指行為人本無違規意圖，僅因他人（如稽查人員或受引導之第三人）使用引誘、設計、一再懇求等不正當手段，使行為人「從無到有」激發其違規犯意，並在行為人實施後加以檢舉告發。此在行政罰上屬於違法蒐證，其取得之證據應認違反正當法律程序，原則上不能作為行政處分之基礎。
㈣經查，本件原告並未依動藥法第19條第1項規定取得動物用藥
品販賣業許可證，不得擅自營業。然原告於113年8月間透過LINE通訊軟體，與友人交談、接洽後，以郵寄方式出售系爭藥品給該友人，客觀上已該當動藥法第40條第1項第11款之違規。原告雖主張其並無營業意圖，僅係家裡剛好剩下2盒，才會答應轉讓，又怕對方印象不好，才說要幫他代購，其係以低於原本取得價格出售，本質上是民法之「委任代購」，屬私人間互助行為。且原告本無出售之意，係該友人主動詢問、要求、反覆勸誘，原告才勉為其難協助，其事後檢舉，係陷害教唆云云。然查：
⒈原告透過網路通訊軟體結識該友人，雙方交談、接洽進而
出售系爭藥品，原告自陳與該友人認識約2個月，並曾講過電話，寄贈禮物等語（見本院卷第196頁），可知該友人並非被告所屬具有公權力之稽查人員，亦無證據證明係受被告引導指示之第三人。且參照原告所提出雙方交涉對話紀錄（見本院卷第155至175頁），雖該友人有先提及系爭藥品是否買不到、現在需要醫生開證明等問題，原告則回應「吃驅蟲藥，開什麼證明」、「去別的動物醫院買，就可以一次買很多了，只是價錢就沒那麼便宜」、「你先去別的動物醫院買」等語，但過程中並未見該友人有誘導、催促、教唆之行為，進而激發原告販賣系爭藥品之情形。而最終原告卻透過「賣貨便」網路交易平台，出售系爭藥品2盒給該友人，並回應「比比的驅蟲藥我先拿兩盒，你有看到的話先下單。你朋友需要的隨時跟我說，我都可以幫忙」等語（見本院卷第73頁），足見原告本有取得動物用藥之管道及販賣方式。加以原告前於113年12月3日曾因透過網路販賣管制動物用藥品，經被告裁處罰鍰確定在案，有該裁處書附卷為憑（見本院卷第109頁），可見原告係具有違規慣性，對於不能在網路上販賣動物用藥品一事，有違法之高度認知。綜上各情，原告並非本無違規之意，而因稽查人員或受指示之第三人誘騙、教唆或重利慫恿，導致一時糊塗而被激發出違規出售系爭藥品之意圖。依上開說明，本件縱使係原告之友人先主動提出，亦僅屬「提供違規機會」而已，並非「創造違規犯意」之陷害教唆，是原告主張因友人主動提出需求而遭陷害教唆云云，自無可採。
⒉原告透過網路社群平台，於該友人提及有系爭藥品之需求
而加以回覆，已有具體藥品名稱、數量及出售方式，進而與該友人私訊並完成交易，且系爭藥品來源經原告陳明係祖母先前購買所留下，顯非所謂「代購委任」，則依前引法文規定及說明，縱使原告係被動答應出售，交易並無獲利，仍不影響其構成營業行為之認定，是被告依動藥法第40條第1項第11款規定予以裁罰，自於法有據。查原告前於113年12月3日因同一條款之違規經被告裁處最低罰鍰9萬元，未及一年又再度違規，依裁罰基準第4條第2項規定，係屬再犯，應依其所違反罰則之最低罰鍰金額之2倍處分（見本院卷第87頁）。該裁罰基準規定，係因行為人短時間再度違犯，足認欠缺悔意，惡性較重，故有加重處罰之必要，則被告據以裁處18萬元罰鍰，其裁量自無逾越或濫用情事。是原告主張其違規情節輕微，應為較輕處罰，原處分未依行政罰法第18條第1項規定予以審酌，違反比例原則云云，亦無可採。
五、結論：㈠原告違規事實明確，被告依法作成原處分，並無違誤，訴願
決定予以維持，自無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈡本件事證明確，兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
㈢原告之訴無理由，訴訟費用應由原告負擔。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
法 官 李嘉益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
書記官 凌雲霄