臺中高等行政法院判決
地方行政訴訟庭114年度簡字第26號原 告 宗德國際人力仲介有限公司代 表 人 柯政宗被 告 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 許庭瑋
吳素萍上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國114年1月17日勞動法訴二字第1130016750號訴願決定，提起行政訴訟，臺本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、事實概要：原告為私立就業服務機構，勞動部因認原告於該部查核日〈民國(下同)112年12月15日〉前1年內接受委任引進至我國工作之外國人計56人，其中於入國後第31日至第90日發生行蹤不明之人數及比率分別為3人及5.3571%，已逾113年1月30日修正發布之私立就業服務機構許可及管理辦法（下稱管理辦法）第15條之1第1項及附表一之行蹤不明比率，乃以113年5月16日勞動發管字第1130507446號函（下稱勞動部113年5月16日函），請被告依法查處。嗣經被告通知原告陳述意見後，被告認原告有違反就業服務法第40條第1項第17款規定之事實，乃依同法第67條第1項規定，以113年7月22日府勞外字第1130261941號裁處書裁處原告罰鍰新台幣6萬元(下稱原處分)。原告不服，向勞動部提起訴願，亦經勞動部於114年1月17日以勞動法訴二字第1130016750號訴願決定駁回(下稱訴願決定)，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
(一)被告認定行蹤不明之外國人之一PHAM VAN THINH(護照號碼：M00000000，下稱P君)於112年4月16日入境工作後，因雇主屢次反應該員資質魯鈍，工作屢學不會，乃於同年5月25日決定遣送回國；當日並由原告代表人柯政宗及謝淑雅二人共同護送P君一人至臺中國際機場，於辦理登記手續時，亦特別告知航空公司地勤人員，表示P君要遣送回國，請註記不可再出關等語，原告公司人員二人復協同P君辦理登記手續並護送P君至三樓管制區門口。詎P君竟趁原告公司人員不及防備之時，轉頭向機場外面奔跑，當下原告代表人柯政宗雖立即拉住P君手腕，但P君年輕力壯仍以蠻力掙脫、急奔向外，搭上計程車欲逃離，此時因機場保全高喊「該外國人是逃逸外勞」致P君遭拒載，P君旋下車奔跑橫越機場四車道，快速進入斜對面民宅巷弄內，再躍入深達2公尺以上之農田中，逃逸無蹤；原告代表人柯政宗亦一路急奔追蹤，直至P君進入農田、逃逸無蹤後，不得已始放棄追逐，上情均經P君事後遭尋獲後所撰寫之自白切結書中載明。
(二)P君此次逃逸，事前並無跡象可循，其過往亦無類此情形，是原告對於P君之脫逃並無認識；且由原告已派遺二名人員隨同護送P君一人，已符合適當、充足之人員配置比率，遣返過程更全程護送至管制區，並於辦理登記手續時特別告知航空公司地勤人員P君將遣送回國，應予註記等情，客觀上原告已善盡一切注意義務；蓋原告並無公權力，亦不得以器具限制P君之行動自由，原告以二比一之比例派遣人員全程護送P君至管制區，護送過程已無疏失可言。再觀P君於管制區前突然逃逸時，原告人員旋即出手阻止，並一路追尋，直至P君逃逸無蹤止，故就追尋過程，客觀上原告亦已盡注意義務以防免P君脫逃，雖最終P君仍逃逸無蹤，但原告確實已就追尋過程盡其注意義務。因此，無論護送過程、P君阻止逃逸經過，原告並無應注意、能注意、而不注意之過失情形，自不應將P君脫逃事件計入管理辦法第15條之1第1項之人數及比率，更不得以就業服務法第40條第1項第17款、第67條第1項規定處原告罰鍰6萬元。
(三)再者，暫不論被告裁罰原告並無理由，且此次P君逃逸不久即遭尋獲，無論公益、私益所造成之損害均屬甚微，被告裁罰金額6萬元之數額，依司法院大法官釋字第786號解釋意旨，顯然違反比例原則，是原處分亦有違法不當情形，應予撤銷。
(四)聲明:訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明:
(一)有鑑於外國人於入國3個月內發生行蹤不明比率較高，而目前行蹤不明之外國人人數眾多，不僅對國內治安造成隱憂，對於雇主亦有所不公，是就業服務法第40條第1項第17款及第67條第1項明文規定，私立就業服務機構如有接受雇主委任引進之外國人於入國3個月內發生行蹤不明之情事，並於1年內達一定之人數及比率者，應予以處罰，以加強私立就業服務機構之責任。所謂1年內接受委任引進之外國人，係指於入國第31日至第90日，或入國30日內，因私立就業服務機構及其分支機構未善盡受任事務所致發生行蹤不明之比率，勞動部應定期於每年3月、6月、9月及12月查核，此於管理辦法第15條之1及附表1定有明文。
(二)查原告接受委任辦理聘僱許可，於上開期限發生行蹤不明情事已達法定違規標準，即應受行政處罰。又本案6萬元罰鍰已是就業服務法第40條第1項第17款所訂最低標準，基於法規明定標準，並無違反裁量原則，亦不構成違憲或違反比例原則。再者，原告為經勞動部許可從事就業服務業務之私立就業服務機構，接受雇主委任辦理外國人聘僱及管理事項，對於外國人入國前應有招募及選任之責任，引進入國後亦應善盡受任事務，避免外國人於入國第31日至第90日發生行蹤不明之情事，本件核其情節，原告仍有應注意、能注意、而未注意之過失，被告依就業服務法第67條第1項規定，處原告法定罰鍰最低額6萬元，認事用法並無違誤。
(三)聲明:原告之訴駁回。
四、本件之爭點：
(一)原告有無違反就業服務法第40條第1項第17款規定之客觀情事？
(二)原告是否具備違反就業服務法第40條第1項第17款規定之故意或過失？
(三)被告依就業服務法第67條第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰6萬元，是否適法有據?
五、本院的判斷：
(一)事實概要欄所載之事實，除上列爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有勞動部113年5月16日函暨檢附之對原告定期查核資料(見本院卷第107至110頁)、被告通知原告陳述意見之書函暨送達證書(見本院卷第99至103頁)、原告出具之陳述意見書暨所附P君自白切結書(見本院卷第95至97頁)、原處分暨送達證書(見本院卷第75至79頁)，及訴願決定書(見本院卷第81至86頁)等在卷可稽，洵堪認定。
(二)應適用之法令：
1、就業服務法:
(1)第40條第1項第17款、第2項：「（第1項）私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：……十
七、接受委任引進之外國人入國3個月內發生行蹤不明之情事，並於1年內達一定之人數及比率者。……（第2項）前項第17款之人數、比率及查核方式等事項，由中央主管機關定之。」
(2)第56條第1項:「受聘僱之外國人有連續曠職三日失去聯繫或聘僱關係終止之情事，雇主應於三日內以書面載明相關事項通知當地主管機關、入出國管理機關及警察機關。但受聘僱之外國人有曠職失去聯繫之情事，雇主得以書面通知入出國管理機關及警察機關執行查察。」
(3)第67條第1 項規定：「違反……第40條第1 項……第17款……規定，處6 萬元以上30萬元以下罰鍰。」
2、雇主聘僱外國人許可及管理辦法(下稱聘僱許可辦法)第68條第1項、第2項:「(第1項)雇主對聘僱之外國人有本法第56條規定之情事者，除依規定通知當地主管機關、入出國管理機關及警察機關外，並副知中央主管機關。(第2項)雇主對聘僱之第二類外國人或第三類外國人，於聘僱許可有效期間因聘僱關係終止出國，應於該外國人出國前通知當地主管機關，由當地主管機關探求外國人之真意，並驗證之；其驗證程序，由中央主管機關公告之。」
3、管理辦法：
(1)第1條規定：「本辦法依就業服務法（以下簡稱本法）第34條第3項及第40條第2項規定訂定之。」
(2)第15條之1規定：「(第1項)本法第40條第1項第17款所稱接受委任引進之外國人入國3個月內發生行蹤不明之情事，並於1年內達一定之人數及比率者，指接受委任引進之外國人於下列期間發生行蹤不明情事達第15條附表一規定之人數及比率者：一、入國第31日至第90日。二、入國30日內，因私立就業服務機構及其分支機構未善盡受任事務所致。(第2項)中央主管機關應定期於每年3月、6月、9月及12月，依第15條附表一規定查核私立就業服務機構。(第3項)中央主管機關經依前項規定查核，發現私立就業服務機構達第15條附表一規定之人數及比率者，應移送直轄市或縣（市）主管機關裁處罰鍰。」
(3)第15條附表一：私立就業服務機構及其分支機構不予籌設許可、設立許可或重新申請設立許可及定期查核移送直轄市或縣(市)主管機關裁處罰鍰之行蹤不明比率及人數 辦理聘僱許可之外國人人數 行蹤不明比率及人數 一人至三十人 百分之十以上 三十一人至一百人 百分之五及三人以上 一百零一人至二百人 百分之四及五人以上 二百零一人至五百人 百分之三點二二及八人以上 五百零一人以上 百分之二點四五及十七人以上 註一：辦理聘僱許可之外國人人數： 1.第十五條第一項第十二款規定：指申請之日前二年內辦理聘僱許可之外國人總人數。 2.第十五條之一規定：指查核之日前一年內辦理聘僱許可之外國人總人數。 註二：行蹤不明比率＝行蹤不明人數÷辦理聘僱許可之外國人人數。 註三：行蹤不明人數：指外國人於下列期間，發生連續曠職三日失 去聯繫之情事，經廢止或不予核發聘僱許可之總人數： 1.入國第三十一日至第九十日。 2.入國三十日內，因私立就業服務機構及其分支機構未善盡受 任事務所致。
4、行政罰法第7條:：「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」
(三)原告有違反就業服務法第40條第1項第17款規定之客觀情事:
1、依就業服務法第56條及雇聘許可辦法第68條規定，受聘僱外國人有連續曠職3日失去聯繫之情事，雇主應於3日內以書面載明相關事項通知當地主管機關、入出國管理機關及警察機關，並副知中央主管機關。復依勞動部112年5月17日勞動發管字第1120502870號令釋公告之受聘僱外國人連續曠職3日失去聯繫認定基準（下稱失聯認定基準）第3點規定，外國人「失去聯繫」，係指外國人離開工作場所及住宿地點，且雇主、接受雇主或外國人委任之私立就業服務機構，或相關單位無法確知外國人住宿地點或聯繫方式，並有無法聯繫外國人、或接獲外國人聯繫，但無法確知係外國人本人所為、或未明確告知可供查認之住宿地點、住宿期間及聯繫方式、或接獲外國人本人告知其住宿地點、住宿期間及聯繫方式，經查認並非屬實等情形之一者；又同基準第6點規定，外國人於入國未滿三日尚未取得聘僱許可之期間、聘僱許可期間賸餘不足三日、轉換雇主或工作期間、或依法令限期出國而尚未出國之期間、或與雇主間之聘僱關係終止，尚未廢止聘僱許可之期間、與雇主發生勞資爭議，經雙方合意暫不提供勞務之期間，有連續3日失去聯繫之情形，由雇主依就業服務法第56條第1項及雇聘許可辦法第68條第1項規定辦理通報。準此，外國人依法令限期出國而尚未出國之期間、或與雇主間之聘僱關係終止，尚未廢止聘僱許可之期間，如有離開住宿地點，且無法聯繫外國人等失去聯繫情事，雇主仍應就業服務法第56條第1項及雇聘許可辦法第68條第1項規定辦理通報，並應計入就業服務法第40條第1項第17款及管理辦法第15條之1規定之外國人入國3月內發生行蹤不明之人數及比例。
2、查原告接受茂森木業社委任於112年4月16日引進外國人P君入國從事家具製造業工作，嗣因茂森木業社與P君協議終止聘僱關係，並委由原告於112年5月25日至彰化縣政府辦理終止聘僱關係驗證程序及遣送P君出境，P君於機場出境前脫逃而失去聯繫等情，業據原告陳明在卷(見本院卷第19至21頁)，並有P君遭尋獲後所書立之自白切結書(見本院卷第47頁)，及被告提出之驗證雇主與第二類及第三類外國人終止聘僱關係證明書、茂森木業社與P君所簽立之雇主與第二類及第三類外國人終止聘僱關係通知書(中越雙語版)、茂森木業社委託原告辦理與P君終止聘僱關係之委託書、茂森木業社聘僱P君之聘僱許可、P君之護照及居留證、薪資結清切結書等資料(見本院卷第231至240頁)在卷足參。是P君入國後3月內，於聘僱關係終止，尚未廢止聘僱許可之期間，有失去聯繫之情事，依前揭說明，仍應計入就業服務法第40條第1項第17款及管理辦法第15條之1規定之外國人入國3月內發生行蹤不明之人數及比例，原告主張P君不應計入上開規定之行蹤不明之人數及比例乙節，難認可採。
3、從而，原告於勞動部112年12月15日查核前1年內接受委任引進至我國工作之外國人計56人，於入國後第31日至第90日發生行蹤不明之外國人除P君外，另有越南籍外國人 LE XUANHANH(護照號碼：M00000000，下稱L君)及NGUYEN VAN DUNG(護照號碼：M00000000，下稱N君)等情，業據被告以114年6月3日府勞外字第1140208078號函復明確(見本院卷第144頁)，且為原告所不爭執(見本院卷第268頁)；是計原告於查核期間接受委任辦理聘僱之外國人於入國後第31日至第90日發生行蹤不明之人數為3人，比率為5.3571%，已逾管理辦法第15條之1第1項及第15條附表1規定之比率及人數（31人至100人，百分之5及3人以上）無訛，故原告有違反就業服務法第47條第1項第17款規定之客觀情事，應堪認定。
(四)被告並未舉證證明原告有違反就業服務法第40條第1項第17款規定之故意或過失:
1、按就業服務法對於違反該法第40條第1項第17款之私立就業服務機構，主管機關所採取之行政措施，乃係依同法第67條第1項規定科以罰鍰；顯係就私立就業服務機構過去未盡選任、輔導與照顧之義務，而以處罰方式追究業者過去違反行政法上義務之行為，藉此產生預防作用，消極地遏止再犯，而非以積極管理之方式，命其於一定期間內不得為某項作為，故就業服務法第67條第1項關於裁處罰鍰之規定，自屬行政處罰。而現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，不予處罰（行政罰法第7條第1項立法理由參照）。是以，違反行政法上義務之行為，乃行政罰之客觀構成要件；故意或過失則為行政罰之主觀構成要件，兩者分別存在而應個別判斷，尚不能以行為人有違反行政法上義務之行為，即推論出該行為係出於故意或過失（臺北高等行政法院108年度簡上字第63號判決參照）。
2、又法人之違章責任，其故意過失之有無，除有反證可以推翻推定之結果外，應按「其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員」之故意過失定之。而其對於本件違反行政法上義務之構成要件事實，如何明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；或雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生等節，屬於裁罰處分之成立要件，被告自負有舉證責任（最高行政法院111年度上字第50號判決意旨參照）。再按行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束；行政法院應依職權調查證據，行政訴訟法第125條第1項、第133條前段分別定有明文，是行政法院在審理案件時應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明証據之能事，並盡職權調查義務，以查明事實真相，避免真偽不明之情事發生；惟如已盡闡明義務及職權調查義務後，事實仍真偽不明時，則作舉証責任之分配，使應負舉證責任之人負擔該不利之結果(最高行政法院94年度判字第58號判決意旨參照)。另按行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（改制前行政法院39年判字第2號判決要旨參照）。
3、經查:
(1)原告主張其引進至我國工作之外國人P君、L君及N君均有善盡選任、輔導與照顧之責任乙節，業據其提出P君之外國人報到紀錄表、交付雇主紀錄表及雇主、外勞服務紀錄表、L君與N君之聘工表及雇主、外勞服務紀錄表等附卷可稽(見本院卷第129至133、273至295頁)，足認原告此部分主張並非無據。又原告以前情主張P君此次逃逸並無跡象可循，且其已善盡注意義務護送P君至機場出境等情；而P君於此次逃逸前確無行方不明之紀錄，此業據被告函復本院明確(見本院卷第144頁)，且P君所出具之自白切結書亦載明:「......在仲介公司人員送我到台中國際機場，辦好登機手續並送我至管制區門口的時候，我就轉身逃跑，想到樓下坐計程車，機場保全表示我是逃逸外勞，我就跳車穿過車道，從對面巷子跳到田裡，確定保全跟仲介公司人員沒有追來之後，我就打電話給朋友來接我回去。」等語(見本院卷第47頁)，顯見原告此部分主張亦屬有據。
(2)再者，原告並非具有公權力之行政機關，無法全天候隨時隨地監控入國工作之外國人之任何舉動，亦不具有得強行限制外國人人身及行動自由之法定權力，故倘原告已善盡定期訪視之責，且為外國人說明相關規範、為雇主與外國人進行溝通協調，及了解外國人工作、生活狀況等事宜，仍發生外國人逃逸之結果，即難遽認原告有何未善盡善良管理人注意之情事。且入國工作之外國人行蹤不明之原因非一，或係本即計畫逃跑，或與雇主相處不睦，或基於其他原因而於交付雇主之後始起意逃跑均有可能，倘以其等於入國3個月內行蹤不明，即逕認係原告於招募、選任、引進、交接予雇主及後續服務未善盡受任事務所致，尚嫌速斷。況且，本件依外國人P君之終止聘僱關係資料所載，係因P君家裡有事要求提早解約，此並經被告依聘僱許可辦法第68條第2項規定探求驗證P君之解約真意後，確認P君並無異議等情，有彰化縣政府驗證雇主與第二類及第三類外國人終止聘僱關係證明書、雇主與第二類及第三類外國人終止聘僱關係通知書(中越雙語版)、雇主委託原告辦理與P君終止聘僱關係之委託書、P君簽立之薪資結清切結書等附卷足憑(見本院卷第215至226頁)，詎P君仍於原告護送其至機場出境時，在管制區口逃逸，顯難認原告有何未善盡受委任事務致發生外國人行蹤不明之故意或過失。
(3)至被告以L君於112年9月18日曾向勞動部勞動力發展署1955專線受理移工其他案件派案單申訴原告未將護照及居留證給移工自行保管，且查核之日前1年有6案申訴原告服務態度不佳、不當對待、收受標準以外之費用及扣留證件等情，主張原告顯然無積極就外國人入國前善盡招募選任及入國後善盡關懷照顧之責任云云(見本院卷第145頁)。然經本院觀諸被告提出之被告受理L君申訴爭議資料所載(見本院卷第159頁)，原告係因仍在為L君辦理居留證，方未將其原告有未善盡受委任事務乙節，自難認有據。
4、從而，被告既未能舉證證明原告確有違反就業服務法第40條第1項第17款規定之故意或過失，則原告是否具有主觀歸責要件即陷於真偽不明，依舉證責任之分配，應由被告負擔不利益之結果，而認被告無法確實證明原告有本件違規事實之存在。
(五)綜上所述，原告固有違反就業服務法第40條第1項第17款規定之客觀情事，然被告既無法確實證明原告主觀上有違反該規定之故意或過失，則被告認原告有違反就業服務法第40條第1項第17款規定之違規，而依同法第67條第1項規定，以原處分裁處原告罰鍰6萬元，自難認適法有據；訴願決定未予查明，而駁回原告之訴願，亦有未當。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
(六)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、結論:本件原告之訴為有理由，應予准許。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
法 官 簡璽容上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並繳納上訴費新臺幣3,000元；未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正而逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
書記官 朱子勻