臺中高等行政法院判決地方行政訴訟庭114年度巡簡字第1號
114年5月20日辯論終結原 告 海軍一四六艦隊代 表 人 王豫中訴訟代理人 楊鈞鋒
余致慧兼送達代收人
陳美慧被 告 廖○○
劉○○上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、被告甲○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣143,641元，及自民國113年8月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
一、程序事項：被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：被告甲○○於民國112年9月26日經核定擔任志願役士兵，服役於原告所屬單位，其最少服役年限應為4年。嗣被告甲○○因「一年內累計三大過」之不適服原因，經國防部海軍司令部以113年1月19日國海人勤字第000000000號令（下稱113年1月19日令）核定自113年1月19日0時起廢止原起役之處分並予以退伍，致未服滿志願士兵現役最少年限。原告乃按志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第3條規定，核算應賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）依尚未服滿現役最少年限之比例，計算被告甲○○應服志願役月數為48個月、未服志願役月數為44個月，需賠償新臺幣（下同）143,641元。而被告乙○○為被告甲○○之母，已簽立保證書，表示願就被告甲○○發生賠償義務時連帶負責賠償。因被告甲○○無故不繳納上開金額，迄今仍未獲償，原告遂向本院提起本件行政訴訟。
三、兩造陳述與聲明：
(一)原告主張詳如附件「行政訴訟起訴狀」所載。
(二)被告經合法通知均未到庭，惟曾具狀答辯稱：被告甲○○入伍前，已通過國防部相關入伍審查及健康檢查，並被確認符合入伍條件，詎退伍後臺銀人壽保險股份有限公司以被告甲○○曾於111年12月27日為國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）診斷為非特定之思覺失調症精神疾病而拒絕理賠，然若被告甲○○入伍時已不符合標準，為何國防部仍允許其入伍、受訓，並為其投保，是國防部在入伍審查、訓練管理及後續退伍過程存在疏失，使被告甲○○精神健康狀況急劇惡化，而被迫於113年2月退伍，原得自理生活之被告甲○○成為無自主能力之身心障礙者，經診斷為思覺失調症，於113年5月27日進入臺大雲林分院住院治療，造成原生家庭經濟、精神負擔等語（按：答辯狀理由欄雖稱原告應賠償500,000元，然並無提起反訴之聲明，經本院通知亦未到庭致無從行使闡明權以釐清被告真意，因認此部分僅為答辯理由，附此敘明。）。聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：被告抗辯國防部同意被告甲○○入伍之審查有瑕疵，得否作為被告拒絕本件償還公費之理由？
五、本院之判斷：
(一)如事實概要欄所述之事實，除前揭爭點外，其餘皆為兩造所不爭執，並有113年1月19日令、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、國防部海軍司令部核定不適服志願士兵人員名冊、志願書、保證書、歲入預算收繳憑單、臺大雲林分院被告甲○○113年9月16日診斷證明書、軍事學校聯合招生體格檢查表、衛生福利部彰化醫院113年11月14日彰醫行字第113000000號函（檢附軍事學校聯合招生體格檢查表、報考國軍志願班隊身心健康檢查表、報考國軍志願役班隊精神及癲癇疾病病史勾稽比對同意書、體檢注意事項同意書、衛生福利部彰化醫院公文回覆單）、中華民國身心障礙證明、國防部軍醫局113年12月13日國醫衛勤字第000000000號函（檢附被告甲○○體格檢查表、林新醫療社團法人林新醫院身心健康科初診病歷、心身美診所病歷資料及診斷證明書、中山醫學大學附設醫院門診病歷、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處心理測驗申請及報告單、被告113年1月5日海四六行字第1000000000號令暨附件：113士官兵獎懲字第000號、113年1月19日海四六行字第000000000號令暨附件：113士官兵獎懲字第000號、113年1月19日海四六行字第000000000號令暨附件：113士官兵獎懲字第000號、113年1月19日海四六行字第000000000號令暨附件：113士官兵獎懲字第000號、113年1月19日海四六行字第000000000號令暨附件：113士官兵獎懲字第000000號、113年1月19日海四六行字第000000000號令暨附件：113士官兵獎懲字第000號（見本院113年度簡字第77號卷〈下稱簡字卷〉第17-27、117、125-126、131-141、143、163、179-198、205-227頁）等件附卷可稽，堪認為真實。
(二)本件應適用之法規：
1、志願士兵服役條例第5條之1第1項第2款：「志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：……二、未服滿現役最少年限，且……無兵役義務者，解除召集或退伍。」
2、賠償辦法-⑴第2條第1項：「志願士兵服役條例第五條之一第一項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。」⑵第3條：「（第1項）前條第一項人員之本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵三個月本俸及加給；服役未滿三個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不列計應賠償範圍。」
3、志願士兵選訓實施辦法-⑴第4條第1項第3款、第3項：「（第1項）具有下列情形之一者，得參加志願士兵甄選：……三、年滿十八歲至三十二歲之女子……。（第3項）參加志願士兵甄選者，須符合下列條件：一、具有中華民國國籍，且無外國國籍。二、高級中等以上學校畢業或具有同等學力。三、體格合於志願士兵體格基準，如附件。……」⑵志願士兵體格基準：「區分欄：一般限制條件；體格基準欄：……四、其餘檢查項目符合體位區分標準常備役體位之合格基準。」
(三)按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項規定參照。有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非該受訴行政法院審理之範圍。固然有存續力之前行政處分，其構成要件效力並非絕對。在前行政處分缺乏有效行政救濟途徑；或者依當時環境，無法期待處分相對人為行政救濟（例如依處分作成當下時空觀察，前行政處分對當事人有利）等情況下，行政機關或法院事後審查以前行政處分為基礎之後行政處分合法性時，並非不能例外審究前行政處分認事用法之合法性。不過當前處分之當事人有合法救濟途徑，卻任意放棄依該救濟程序為主張，該前行政處分之構成要件效力，即應受到尊重，不得任意排除其適用（最高行政法院113年度上字第70號、310號判決參照）。本件原告基於被告甲○○簽立之志願書，及被告2人簽立之保證書，請求被告給付按賠償辦法第3條核算應賠償之金額143,641元，係本於113年1月19日令對被告甲○○不適服現役退伍而生之賠償義務，該先決問題之前行政處分即「113年1月19日令」，經核並無行政程序法第111條無效事由，亦未經被告對之提起行政爭訟而經撤銷，其效力自屬繼續存在。揆諸前揭說明，原告自得本於113年1月19日令之效力，請求被告賠償尚未服滿現役最少年限按照比例換算之金額，被告既未於收受113年1月19日令之法定期間內提起救濟，在該處分效力繼續存在期間始抗辯甄選服役過程之瑕疵，其抗辯即無理由。何況原告僅為國防部依法甄選被告甲○○服役後之服役單位，並非甄選該被告之機關，則被告對甄選過程有無瑕疵之抗辯，與原告之請求權無涉。從而，被告抗辯國防部同意被告甲○○入伍之審查有瑕疵等語，無從作為本件拒絕賠償之理由，所辯自不足採。
(四)又行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」而關於遲延利息，民法第233條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」第229條第2、3項規定：「（第2項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。（第3項）前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」本件起訴狀繕本係於113年8月19日寄存送達被告，有送達證書2紙在卷可憑（見簡字卷第49-51頁），復依行政訴訟法第73條第3項規定，寄存送達自寄存之日起經10日發生效力，則原告訴請判命被告給付自起訴狀繕本送達翌日即113年8月29日起之法定遲延利息，亦屬有據。
(五)綜上所述，原告主張核屬有據，而被告之抗辯無從作為本件拒絕給付之理由，故原告請求被告應給付143,641元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年8月29日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應予准許如主文第1項所示。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由。中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
法 官 張佳燉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 114 年 6 月 3 日
書記官 周俐君