臺中高等行政法院判決
地方行政訴訟庭115年度巡簡字第2號115年3月11日辯論終結原 告 徐正宥被 告 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 陳俞臻
黃瑋倩張兆輝上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國114年9月26日勞動法訴二字第1140015164號訴願決定書（下稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、事實概要：原告未經許可，於不詳時間聘僱許可證已失效之印尼籍外國人Lina Marlina（護照號碼：M0000000，下稱L君）從事販售手機之工作，經彰化縣警察局員林分局（下稱員林分局）於民國114年4月17日至彰化縣員林市惠明街「正Ｏ二手手機店」查察時查獲。案經移由被告審查後，以114年7月8日府勞外字第1140261770號裁處書（下稱原處分），認原告之行為違反就業服務法第57條第1款之規定，而依同法第63條第1項裁處原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元。原告不服，提起訴願遭勞動部以訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：
(一)參考就業服務法第5條第2項、第2條第3款、民法第482條、勞動基準法第2條等規定，可知就業服務法所稱之「雇主招募或雇用員工」，限於雇傭關係。且民法第2章第6、7節分別就雇傭、承攬關係予以定義、定性，此乃法律所明訂，不容曲解，改制為勞動部之前行政院勞工委員會（下稱勞委會）93年10月21日勞職外字第0930206923號函釋（下稱93年函釋）竟將雇傭、承攬定性為同性質，其認事用法顯係惡意曲解而不足採。
(二)縱認為93年函釋無違誤，原告與L君間之法律關係亦非就業服務法所稱之聘僱關係：
1、聘僱係指一方在他方指示下服勞務，而他方因此給付報酬作為對價，因此在彼此間所形成之具體權利義務，與民法之聘僱關係近似。而有無聘僱關係應依客觀具體事實認定，若外國人有提供勞務，而自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，聘僱關係即存在。
2、原告係與L君合作，由原告提供手機讓L君與社群平台上販賣，若有買主再由L君將購買資訊提供給原告，由原告出貨、販售，L君非但不受原告之指揮監督，而不具備人格上從屬性，L君更非替原告服勞務而獲取工資，是亦未具有經濟上從屬性，且L君無納入原告之生產體系並與同僚間居於分工合作狀態，而未有組織上從屬性。是L君與原告間之法律關係與聘僱關係之意涵相去甚遠，原告僅係透過L君拓展客源，並在出售手機後給付L君金錢或日常用品作為報酬，顯見原告與L君間不具有聘僱關係，給付之報酬亦為答謝性質，並非L君付出勞務所獲取之報酬，原處分與訴願決定就事實之認定實有違誤。
(三)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)我國對於外國人之聘僱事宜，已訂有相關管制規定，原告如需聘僱外國人從事工作，應檢具相關文件向勞動部申請許可，始得聘僱。本案經員林分局於114年4月17日查獲，L君當時係搭乘原告所有之自用小客車前往手機買家處交付手機。對照L君於員林分局調查筆錄之內容，L君對於販售模式、交易情形、價金支付方式及其所獲報酬金額等，均能清楚陳述。縱使原告主張其與L君間之法律關係非屬聘僱關係，而屬承攬關係，然依查獲事實與相關筆錄，L君確已為原告從事手機販售等行為，提供原告營利目的相關之勞務。另查原告與L君間約定按件計酬，每販售一支手機即給付200至300元或同等價值之實物作為報酬，已符合具對價之勞務提供關係，顯屬營利性質。再員林分局調查筆錄全程有通譯在場協助翻譯，原告並於確認內容無誤後簽名，該筆錄具相當證明力，得作為裁處依據；原告於調查筆錄中明確陳述其與L君間之對價安排，顯見其與L君之行為具備指揮監督關係，雙方間確屬僱傭關係。
(二)原告未經許可使外國人從事工作，顯已違反就業服務法第57條第1款規定，被告依同法第63條第1項等規定處罰鍰15萬元，並無不當。
(三)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原告主張與L君間並無僱傭關係，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)前提事實：L君係聘僱許可證已失效之失聯移工，且自113年間某日起開始協助原告販賣手機並取得報酬之客觀事實，為兩造所不爭執，復有訴願決定、原處分與送達證書、員林分局114年5月16日員警分三字第1140022926號函（檢附員林分局114年5月15日調查筆錄、114年4月17日調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、員林分局東山派出所照片黏貼紙、Line對話紀錄截圖照片、Messenger對話紀錄截圖照片）等件附卷可稽（見本院114年度簡字第121號卷〈下稱簡字卷〉第64-70、72-73、87-173頁），堪認為真實。
(二)本件應適用之法規：
1、就業服務法-⑴第57條第1款：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」⑵第63條第1項：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。……」
2、行政罰法第7條第1項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
(三)經審理後，認為原告有就業服務法第57條第1款聘僱外國人之事實：
1、按「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。」業經勞委會91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋在案；另「就業服務法所稱之聘僱，係以有否提供勞務之事實而為認定，故尚非僅限於民法規定之僱傭關係始構成本法之聘僱關係，至其承攬關係亦包括在內，則為93年函釋明載。
上述勞委會之函釋，乃該機關本於行政主管機關之地位，就「就業服務法」第57條第1款及第44條適用上之區別，所為闡明法規原意之釋示，核與就業服務法立法意旨相符，行政法院自得予以援用。
2、原告雖主張自己並非L君之雇主，惟稽以卷附L君與原告於員林分局之調查筆錄、原告與L君通訊軟體對話紀錄（見簡字卷第89-96、107-173頁），可知原告會將欲出售之二手手機照片、價格等資訊傳送給L君，再由L君在臉書等網頁張貼販售之二手手機，成交後有些手機係由原告直接寄送至買家指定之地址、有些則係買家至原告所經營之「正Ｏ二手手機店」取貨（本院115年度巡簡字第2號卷第23頁參照），價金由原告取得，再由L君從每支手機取得200至300元不等之報酬。依上揭證據互相勾稽，足認二手手機之賣方確實為原告，L君僅在交易過程提供找尋、聯繫買方等助力，為原告提供勞務，其2人間並非買賣關係。而L君提供之勞務，為原告販售二手手機過程不可或缺之重要部分，L君也因其提供之勞務獲取相對之報酬，揆諸前揭說明，原告聘僱外國人L君之事實，應可認定。
3、次按為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定，就業服務法第42條定有明文。故就業服務法第五章就外國人之聘僱與管理，所稱之「聘僱」，側重於外國人提供勞務的事實與許可管理，重點在於該外國人是否合法聘用，則其與雇主之關係包含僱傭與承攬；此與勞動基準法之勞雇關係，著重於強調勞工人格與經濟上的從屬性，重點在於勞動權益保障，有所不同。是倘未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人，有為行政處分之受處分人提供勞務且獲取對價之報酬，即違就業服務法許可管理之目的，屬該法所稱之「聘僱」關係，與外國人是否係在雇主指揮監督下提供勞務，而具有從屬性等，並無必然關係，原告主張與L君之間為承攬關係而非僱傭關係，非就業服務法第57條所規範，93年函釋有誤而不可採云云，洵非有理由。
4、又原告知悉L君為許可證已失效之失聯移工，仍予以聘僱，參以行政罰法第7條第1項之規定，其對違規事實主觀上有故意之可歸責事實，亦甚為明確。
(四)綜上所述，原告違反就業服務法第57條第1款規定之事實，應可認定，其前揭主張非可採信，則原處分依就業服務法第63條第1項裁罰，並無違法。訴願決定予以維持，核無不合。原告對之訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴無理由。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
法 官 張佳燉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書記官 周俐君