行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一○一九號
原 告 甲○○訴訟代理人 金宗發 律師被 告 雲林縣斗六地政事務所右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十六年十月八日八六府訴二字第一六九二八五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告以其所有雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○號之建築物坐落他人所有同縣斗六市○○○段林子頭小段五二號○．一二三○公頃土地上之特定部分○．○二五一公頃（按他項權利位置圖所載），以在他人土地上有建築物為目的應以地上權之意思繼續占有使用他人之土地於八十五年二月二十八日（收件斗地登字第一四九○號）向被告申辦時效取得地上權登記，被告駁回其登記之申請。原告不服，提起訴願，案經雲林縣政府八十五年十月十二日八五府秘法字第九七九八二號訴願決定略以，本案占有事實能否以土地出賣期日主張開始占有及僅由部分繼承人證明遺產之歸屬，是否有證明之效力﹖又用電戶名多次變更，且房屋稅籍資料所載自五十九年校正重編至現在，房屋納稅義務人為曾清和（原告之兄）之名義，其原因若何﹖均有究明之必要為理由，撤銷原處分，由被告查明事實後，另為適法之處分。原告又於八十五年十一月十三日（收件斗地登字第一七八九八號）向被告申請時效取得地上權登記，經被告八十五年十二月十三日八五斗地一字第八三○二號函臺灣省政府地政處八十六年一月三十日八六地一字第四○一三號函釋，略以：「本案是否確如申請人主張地上建物符合以行使地上權之意思時效完成，請依民法第八百三十二條規定意旨本於職權查明，依法核處；又查我國登記制度係以登記始生效力，故應以登記完畢始生所有權移轉之效力。」被告乃根據該處函，依土地登記規則第五十一條第一項第二款駁回其登記之申請。原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按「繼承，因被繼承人死亡而開始，民法第一千一百四十七條定有明文，同法第七百五十九條規定因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。坐落斗六市○○○段林子頭小段五二號土地原告與曾清和繼承共有，地上房屋因先父曾元通原始建築分成二棟，一棟給予長兄曾清和，一棟交付原告居住，自有分別贈與之意思，附呈照片二幀，第一幀證明右邊之房屋為曾清和所有，編號為石林路十五號。原告居住左邊一棟，編號為石林路十三號即照片第二幀正面所攝之位置。因先父生前贈與原告業已取得單獨所有，即使依繼承法則，與上述土地同為繼承，亦因與曾清和分別占有數十年，因房屋門牌、戶籍分開，早已成為單獨所有。況胞弟曾清山、曾清福之證明最為可信，況所謂遺產分配之書面文件，法律上既非訂為要件。自不得謂利害關係之胞兄弟證言不足採信。二、至於雲林縣稅捐處函覆石林路十三號納稅義務人為曾清和，按上次附送之戶籍謄本，當時戶長即係曾清和，嗣門牌編為十三號、十五號二戶，稅單仍屬一張，一般均不可能注意為少數稅金而申請分發二張稅單，參照最高法院七十九台上字第八七五號判例：「房屋所有人應向政府繳納房屋稅，乃在盡公法上之義務，且房屋稅籍之變更與否與房屋所有權之移轉無，更非房屋所有權移轉之要件，故房屋所有權如有讓與情事，而須向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義，係盡公法上之義務，不得以之為私權訟爭之客體」。再訴願決定書據此認定建築物非原告所有亦欠公允。三、有關系爭土地原與他人共有，於民國六十年四月二十二日出賣與他人，所有權移轉登記日期為民國六十年六月四日。原告所以主張以六十年四月二十二日以地上權之意思開始占有，乃因土地登記規則第七十九條第二項第一款規定契約成立之日為權利「變更」之日，惟訴願書中曾補充說明，即使依所有權移轉登記日期為開始占有之日，相差不過數十日，亦已完成取得時效。蓋「主張」乃引述法令依據，而主觀上以地上權之意思繼續占有系爭土地，乃屬不爭之事實，並不因主張有異而即否定另一主張，依原決定書對之並未說明不採之理由，按占有乃對於物有事實上管領之力，屬於事實問題，而以地上權之意思開始占有係屬占有人之主觀觀念方面，適用法令錯誤，不能推翻開始占有後繼續以地上權之意思占有，否則八十一年四月修正之「時效取得地上權登記審查要點」第十一點規定「占有人占有時效之期間悉依其主張，無論二十年或十年均予受理」又如何解釋﹖茲以土地所有權移轉登記後，土地既為他人所有，不發生共有問題，原告以地上權之意思繼續占有，依上述審查要點應請鈞院審酌作公正之處斷。四、謹按「時效取得地上權登記審查要點」第十一條規定占有人占有時效之期間悉依其主張，被告引用攻擊原告起初主張之起算日為買賣契約成立之日，對於原告嗣後補正依所有權移轉登記日期為開始占有之日（民國六十年六月八日、有八十五年七月十日遞送土地登記簿繕本可資復按）却隻字不提，上述悉依其主張之「悉」字，原告主張買賣契約成立之日並非沒有根據，乃被告認為我國登記制度以登記始生效力，那麼所有權登記移轉他人時，已非原告所有，自不發生共有人問題。原告又主張所有權移轉登記日期為開始占有之日，被告何以不加以反駁﹖五、原告居住之斗六市○○里○○路○○號房屋，為先嚴生前所贈與，在日據時代法例，不以登記為生效要件，當時雖未登記仍難謂未合法取得所有權，在我國民法雖有第四百零七條之規定，然其一般契約之效力究已發生。繼承人仍受此拘束，依四十七年台上字第一二八七號判例，繼承人不能違反此契約（贈與契約）本件原告胞弟曾清山、曾清福之證明，以及原告占有上開房屋已達二十年以上應屬原告所有殆無疑義。六、光復前後甚多建築並無保存登記，嗣後政府嚴格執行登記制度後，才普遍辦理領取所有權狀。然因保存登記手續繁雜，應送文件又多，一般舊屋仍普遍均未登記。原告之房屋，先父建築時固在其自己土地上，嗣因原告將基地移轉與第三人，已非共有人，受贈之房屋，業於土地移轉登記他人時變更為地上權意思占有其基地，此乃主觀之意思，而非他人所得推定，被告引用鈞院判決，顯然有間。七、準上陳述，敬請核辦惠准地上權登記等語。
被告答辯意旨略謂：一、依「時效取得地上權登記審查要點」第三點第五款規定：共有人就共有土地不得申請時效取得地上權，及同要點第十一點規定：占有人占有時效之期間悉依其主張。本案原告申請主張以買賣契約成立之日（六十年四月二十二日）為時效取得地上權起算日，查我國登記制度係以登記始生效力，故應以登記完畢始生所有權移轉效力。準此，原告主張開始占有之時，仍為該筆土地共有人之一，依上開規定，不得申請時效取得地上權登記。二、按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權」為民法第八百三十二條定有明文，依此，若以建築物為目的使用他人土地者，必須有所有之建築物始屬相當，又時效取得地上權必須有行使地上權之意思及占有他人土地之事實，二者必須具備，缺一不可，原告主張以在他人土地上有建築物為目的而使用其土地申辦時效取得地上權登記，然該建物原係原告之父於自己土地上興建，非原告出資興建，亦非原告之父於他人土地上興建，死亡後，土地及建物由原告繼承取得持分與上揭行政法院判決及民法規定意旨，並非有行使地上權意思占有。三、又檢附同胞兄弟曾清山、曾清福具結證明該建築物係原告繼承取得，却未檢附遺產分配之證明文件或其他足資證明該建築物為原告所有之證明文件。僅自述略以「．．．日據相繼法有繼承權人限男性曾清和、甲○○、曾清山、曾清福四人，乃父原始建築物三合院贈與曾清和一部分，亦贈與甲○○一部分」查曾元通死亡日期為民國三十五年四月十五日，依繼承開始於台灣光復後（民國三十四年十月二十五日以後）至七十四年六月四日以前者，適用修正前之民法親屬繼承兩篇及其施行法規定辦理，即兒子、女兒均有繼承權。四、至用電資料民國五十六年九月新設時用電戶為原告名義，八十三年八月十七日變更為曾進松於八十五年一月十五日又變更為原告名義，如以用電資料佐證與土地登記規則第一百十四條第一項之規定，提出之文件應足資證明開始占有至申請登記時繼續占有之事實不符。五、綜上所述，原告之訴顯非合法，敬請鑒核駁回原告之訴等語。
理 由按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。」民法第八百三十二條定有明文。依此，若以建築物為目的使用他人土地者，必須有所有之建築物，始屬相當，又時效取得地上權必須有行使地上權之意思及占有他人土地之事實。本件原告以所有雲林縣斗六市○○里○○鄰○○路○○號之建築物坐落他人所有斗六市○○○段林子頭小段五二號○．一二三○公頃土地上之特定部分○．○二五一公頃，於八十五年二月二十八日向被告申辦時效取得地上權登記。被告根據雲林縣稅捐稽徵處八十五年十二月三日八五雲稅財字第三七○七一號函查復：「．．．本處房屋稅籍記錄表記載，坐落斗六市○○里○○鄰○○路○○號（稅籍牌號八三六號）房屋納稅義務人為曾清和，迄今並無異動。」而原告之兄弟曾清山、曾清福出具證書，卻未檢附遺產分配證明，自難證明上述建築物所有權屬原告所有；況且系爭土地原為原告與他人所共有，於民國六十年四月二十二日售與他人，所有權移轉登記日期為民國六十年六月四日則原告主張開始占有之日（六十年四月二十二日）仍具備系爭土地共有人身分核與依時效取得地上權登記審查要點第三點第五款規定「共有人就共有土地不得申請時效取得地上權登記。」不符；被告依土地登記規則第五十一條第一項第二款規定，以「依法不應登記」為理由予以駁回登記之申請。原告不服，循序提起行政訴訟，而為如前揭事實欄所載之主張。惟查：一、主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其他所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，其時效不能開始進行。本件原告主張其已因時效取得地上權之系爭土地，原係其父曾元通與曾元長所共有，其父於三十五年四月十五日死亡，由原告與其他兄弟曾清和、曾清山、曾清福共同繼承，三十八年四月三十日辦理繼承登記，各取得持分八分之一。原告嗣於六十年四月二十二日將持分八分之一售與其兄曾清和，於同年六月四日辦畢所有權移轉登記，此有土地登記簿謄本之影本附原處分可稽。按一般買賣土地，應將地上建物一併出賣始為正途；原告於出售系爭土地之持分時，竟未將土地上之建物一併出售，原告就此並未敍明，惟推究其原因，不外因原告與曾清和誼屬兄弟關係，當時曾清和因碍於兄弟關係，為原告嗣後之居住問題，暫由原告保留建物部分，而將土地借與原告使用，果真如此，原告與曾清和間就系爭土地成立使用借貸關係，則原告並非以行使地上權之意思而占有系爭土地甚明。況查原告主張以行使地上權之意思或自何時起變為以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，應由原告負舉證責任，原告並未舉證以實其說，徒以系爭土地買賣契約成立之日（即六十年四月二十二日）或以系爭土地移轉登記之日（即六十年六月四日）為開始行使地上權之日，顯與事理有違。二、又系爭土地上之建物，為原告之父曾元通所原始建築，並未辦理保存登記，此為原告所自認之事實，則其父死亡後，依法應由全體繼承人繼承，在未分割遺產前，其他繼承人仍為該地上建物之公同共有人。原告既不能證明遺產業已分割，該建物已分歸其所有，則該建物原告僅能取得公同共有權，亦難謂其為該建物之完全所有權人。原告主張該建物已由其父贈與伊，顯與事實不符；再原告提出其弟曾清山、曾清福之證明書謂：其父曾元通死亡後由原告繼承．．．云云，亦與法律規定不合，俱無可採。綜上所述，本件被告原處分駁回之理由，縱未盡週延，惟其結果並無二致，無違誤之處，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十九 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 黃 璽 君評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 劉 鑫 楨右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 八十七 年 六 月 一 日