行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一一七○號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府工務局右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十六年三月二十四日台內訴字第八五○五四○二號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。
事 實緣原告於民國八十一年間未經申請許可，擅自於台北市○○區○○路○○○巷○○號一樓右方圍牆邊搭蓋違建物鐵門，經被告以違章建築物查報後，於八十一年八月二十一日拆除。原告乃於八十二年四月間就上開同址○○○區○○段○○段○○○○號土地上向被告申請興建長十九‧二五公尺、高一、七四公尺之磚造圍牆，經審查後發給八三雜字第○○四號雜項執照。原告於開工後申報放樣勘驗，因地界界樁、基地尺寸待澄清，經被告兩次通知須改善後，經復查符合始得繼續施工。嗣原告於八十四年七月十二日就上開雜項執照申請變更設計，經被告審查後，認仍需要補正事項計「①無申請建築線指示．．．④申請書填寫不齊全」等四項，乃於八十四年七月十四日通知原告領回補正。然原告未依規定改善即先行施工，被告乃以八十四年九月十一日北市工建字第一○二九○一號函知原告，該高一‧五公尺、面積二平方公尺之圍牆及鐵門違建物應予拆除，並於八十四年十月二十四日強制拆除。嗣因原告原申請核發之八三雜字第○○四號雜項執照及於八十四年七月十二日變更設計申請案，經被告於八十四年七月十四日通知原告領回補正，因未於第一次通知補正之日起六個月內，依規定補正後送請復審，被告乃以八十五年六月十四日北市工建字第一○五七○一號書函予以註銷。原告對之不服，提起訴願並請求損害賠償，但被駁回，提起再訴願，亦遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按「依附件⒉⒊與附件 4-1,5-1,6-1,7-1,8-1,9-1,10-1,11-1,12-1,13-1,14-1、22 等處分之不服與附件5-1,17-1,23-1 等之不予核復置理，依法提出訴願補救」與「依附件22、14-1等處分與附件22,5,17,23等申請之不予核復提出訴願」，固為‧５‧與‧６‧１所提之訴願書與訴願補充理由書所鑒明外，又依照訴願法第一條：「人民對於機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願．．．」，與第二條「本法所稱行政處分，謂機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為．．．機關對於人民依法聲請之案件，於法定期限內應作為而不作為，致損害人民之權利或利益者，同行政處分」。足證本案被告對於上開附件 2、3、4-1、6-1、7-1、8-1、9-1、10-1、11-1、12-1、13-1、14-1、22等不法之處分與對附件5、17、23、25 等於法定期限內應作為而不作為，致損害權利至大，故對於被告故予疏漏不察，即遽以「非屬訴願審理之範圍，與未作成任何體之行政處分」，作為程序不合之依據，而不受理並予駁回，實感有認事與用法之不當與違誤，而難以折服。為特鑒請依法補救。按附件 5、‧５‧８之再陳情書與附件17、‧‧申請書之附件17-1、‧‧北市都二字第八四一六九二六號「市民陳○○○區○○路16、18號前道路認定案」之移請工務局卓處逕復案，並不服附件22所提之附件23、‧‧申請書及附件、‧２‧８申請書等迄未由機關作為外，更未由原處分及訴願機關依法予以斟酌審理與核復，致合法權益損害至大。二、關於請求依職權認定為「非既有巷道」不服部分：１、本案年雜字第○○四號雜項執照之二二七地號為一完整無缺之私有地，絕非「供公眾通行具有公用地役關係之巷道或曾指定建築線之現有巷道」，除附有附件地政事務所之圖證明外，並有附有存證函暨其附件證物之證明為停車場，而非為既有巷道外，更由附件「現況圖」所述該毗鄰於既成巷道二二九地號之二二八地號房屋，依事實與依法，實應以毗鄰之二二九地號既成巷道為出入口，而絕無理由出入於原告之二二七地號外，更無通行權或地役權問題，及私權之爭執。足證原訴願機關以「號住戶賴以出入，應係鄰地通行權，或地役權問題，純屬私權爭執，自應循民事訴訟程序解決，非屬訴願審理之範圍．．．與非屬行政處分，自不得對之提起行政爭訟」，實感有認事與用法之不當與違誤，而難以折服。按依照「二二七號土地，目前僅．．．號住戶賴以出入，應係鄰地通行權或地役權問題，純屬私權爭執，自應循民事訴訟程序解決．．．」之釋明，足證本案二二七地號並非台灣省建築管理規則第四條所規定之「現有巷道」外，更足以證明被告對於前第三條所述之不法處分顯然。就僅憑號之單方申請，即遽以認定為通行之巷道，而予飭令停工，並不准變更登記，而難以折服，特請就不法處分，依法予以斟酌補救。２、按「既成巷道」之認定，仍係一公法關係，亦即屬行政機關職權範圍之事項，如有爭議，應循行政爭訟程序辦理，有行政法院‧‧年度判字第一七四二號之判例在案。是以本案除經台北市議會協調會勘於‧６‧６後，並經議會以‧７‧議服工字第七○八三五六號函台北市政府都發局釋明外，雖經該都發局與工務局函認定外，並向工務局提出變更申請，但仍予以駁回。故有再以向都發局之再聲請，其間雖經該局‧‧北市都二字第八四一六九○六號函「移請工務局卓處逕復」，迄今之仍未核復之事實與經過，足證被告以「二二七號土地究是否為既有巷道，原處分機關對此既未作任何具體之行政處分．．．遽行提出訴願，自非法之所許，為程序不合，應不予受理」之駁回實有違事實之依據，而難以折服。為特鑒請就所附證件依法斟酌補救。３、按二二七地號既非管理規則所規定之「現有巷道」外，並經該台北市政府認定外，更依行政法院‧‧年度判字第一七四二號「仍被告機關，未確實查明執為准駁之依據，遽以係屬私權問題，俟解決後再行申請。未准原告建照之申請，揆諸上揭說明，洵難謂允洽．．．」之判釋，足證被告「請循司法途徑處理，待司法判決確立，本局當即配合辦理」之處分，實感有違上開之判釋與不法。又依照行政法院八十二年度判字第三二號「供公眾通行，係指供不特定之多數人通行而言，若祇供前特定之人通行，除依其情形是否適用地役有關法條規定外，尚不具公用地役關係」判釋，與‧５‧９年度判字第七三八號「既成道路之形成，必須該土地，供不特定之公眾連續通行達二十年以上，始足當之」之判釋「及最高法院年台上字第四○四號「訟爭土地道路乃被上訴人謝某為自己通行權而開設，並非為供公眾通行而開設．．．縱使附近住民有順便利用該道路通行之情形，亦因被上訴人謝某通行權之反射作用所致，能否謂該道路已成公眾通行之既成道路，非無疑問」之判釋外，更依其面鄰二二九號既成巷道，可供其適宜之連絡與通常使用之事實，而證明其對二二七地號無通行權與地役權顯然。為特鑒請就所提之理由與證據一併依法斟酌補救。４、按二二七地號既為原告之私有地，除非為「既成巷道」及鄰地無通行權與地役權問題，依法並無不准建照之申請，已如前述，退一萬步而言之，縱鄰地二二八號主張有通行權或地役權問題，依法仍應由其提出民事訴訟判決，而非原告，足證本案被告之不法處分，與侵權顯然外，更有認事與用法之不當與違誤，為特鑒請明察補救。三、關於不服‧６‧北市工建字第一○四七二一號函部分：１、本案原告於‧４‧勘驗後，即於‧４‧檢呈證物向建管處施工科提出陳情，並於接獲通知後，即於‧５‧８檢附證物提出再陳情，及提出變更登記，除未予依法調查與斟酌外，即逕以答非所問之「經查本案現有巷雖非鄰地之出入口，惟現似仍有依該現有巷出入之需要．．．」作為之不法核復外，更對‧５‧８迄今已歷一年餘，仍不予依法核復，及為不法處分，與‧７‧６檢呈附件之不服申請迄今未核復等經過，在在足以證明原決定以「原告未於接獲第一次通知改正之日起六個月內依照通知改正事項改正完竣送請復審．．．原處分機關以．．．一○五七○一號書函予以註銷，並無不合」之駁回，而感有與事實之不符與不服。特請就所附之附件，依法斟酌補救，以維事實，而免受冤。２、原告向工務局所提之申請書，仍未獲核，特請一併依法斟酌審究，以明事實，而免受冤。３、本案年雜字第○○四號建照變更申請案，雖復經於‧７‧以工建收字第一三一四號提出申請，但仍始終不予依法核准，而感有不依法律命令所定執行其職務，與故意之侵權與陷害，特請一併斟酌審救。四、關於不服‧９‧北市工建字第一○二九○一號函處分之不服部分：１、查本案‧６‧１查報「拆後重建」與「違反建築法第九十五條規定」確為非事實之依據與無理由外，更有故意之不法勾結與陷害，除未依規告知查報改善外，並逕予拆除而不函告，後雖經到府查知後即以‧‧檢呈附件提出申請，但迄未獲核，為特謹就申請書與附件一併抽辦以明事實與補救，而免再受兩種截然不同標準之處理，迫害合法而保護非法。２、本案係依法領有雜字第○○四號雜項執照，並經申報放樣勘驗於核准之地點與範圍內施工者，並經提出申請與變更外，並經台北市議會‧７‧與‧‧７協調，並以‧７‧９議服工字第七○八三五六號函請市府，未結案，更有該建管處‧６‧北市工建查字第八一六四二號函以「係領有年雜字第○○四號雜項執照」在。足證本案之查報與拆除，確為故意之勾結迫害與侵權顯然為特請就‧５‧提出之冤訴書與證物，不予核復，而證其勾結之不法迫害與迫害合法，而保護非法之兩種截然不同處理，並還我公道。３、本案除依雜項執照於核准之地點與範圍內施工，並屢經以提出證物申請與變更登記，及求台北市議會協調函請市府處理中，依照民法「中斷」之規定，對於救濟程序進行未結案中之本案，實無理由與依據逕予拆除。況其查報之內容與法條依據，並處理程序均屬違法，為特鑒請依法補救。４、本案既經訴願機關認定依違反建築法第九十五條及違建處理辦法第二條規定之原處分不當於先，復認原處分之拆除無不符，對此前後矛盾之認定，而難以認同與折服。按縱依違反建築法第五十八條之規定，依上述之申請變更救濟程序中與「中斷」之規定，依法仍無必要強制拆除，足證本案原處分之不法，特請補救。五、為此請求判決將原決定及原處分均予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：一、關於不服‧９‧工建字第一○二九○一號函部分：１、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第七條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望台、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、．．．等工程。」第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第二款規定：「建築執照分左列四種：．．．雜項執照：雜項工作物之建築應請領雜項執照。」第五十八條第六款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。」第九十六條之一規定：「依本法規定強制拆除之建築物均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。」２、查本件原告雖領有本局核發之雜字第○○四號雜項執照，於事實欄所敍地點興建長19.25M高1.74m 之磚造圍牆，惟原告二次申報放樣勘驗，經本局勘查結果，其基地尺寸與地界之相關位置不符，經本局於‧４‧通知澄清地界與現有巷之關係後辦理變更設計，惟原告於未澄清前仍繼續施工，構築搭蓋高約1.5 公尺、面積約2 平方尺之違建物（圍牆及鐵門），業據本局派員勘查屬實，並有本局違建認定範圍圖附可稽，本局以‧９‧北市工建字第一○二九○一號函查報為違建並通知應予拆除。上開處分函應引用建築法第五十八條第六款規定，方與系爭違建認定之事實相當，惟本局以系爭違建前於‧８‧查報，‧８‧拆除結案，原告復違反規定重建，而依建築法第九十五條及違章建築處理辦法第二條規定，予以查報、拆除，其適用法規之理由雖有不同，然系爭違建依法應予拆除之結果則同，原處分既無不合，自應予維持。至原告嗣後如仍有需要於事實欄所敍地點興建圍牆，應依法向本局申請雜項執照，經本局核准發給後，完全依照雜項執照核准之項目施工，當不致違反相關法令規定，併予敍明。二、關於請求補償損失新台幣壹拾貳萬元部分：１、按行政法院四十七年度判字第六十號判例：「行政訴訟法第二條所謂提起行政訴訟得附帶請求損害賠償之規定，於訴願及再訴願不能準用，故提起訴願或再訴願，不得附帶請求損害賠償（參照司法院院字第二○六一號解釋前段）。其不能以訴願及再訴願之方式，單獨請求損害賠償，尤不待言。」２、查原告於事實欄所述地點興建違建，因不符規定，遭強制拆除，請求予以補償損失新台幣壹拾貳萬元，揆諸首揭判例意旨，自非法之所許，本部分再訴願為程序不合，本府不予受理，應無違誤。三、關於不服‧６‧工建字第一○五七○一號書函部分：１、按建築法第三十六條規定：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。」第五十三條第一項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限標準之規定，核定其建築期限；建築期限標準，由省（市）政府於建築管理規則中定之。」台北市建築管理規則第六條規定：「建築工程期限訂定如左：二樓以下，六個月．．．。」２、查原告領有本局核發雜字第○○四號雜項執照，於‧７‧變更計申請案，經本局審核結果，認應補正，乃於‧７‧通知原告領回修正，並敍明應依建築法第三十六條規定，自第一次通知改正之日起六個月內，改正完竣送請復審。原告未於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審，則本局以‧６‧北市工建字第一○五七○一號書函予以註銷，揆諸首揭規定，並無不合，原處分應予維持。四、關於請求依職權認定為「非既有巷道」部分：查本案依據原處分附相關資料，並參酌原告於八十五年九月十四日列席本府訴願審議委員會第三七○次委員會所作之說明，系○○○區○○段○○段○○○號土地，目前僅本市○○路○○○巷○○號住戶賴以出入，應係鄰地通行權或地役權問題，純屬私權爭執，自應循民事訴訟程序解決，非屬再訴願審理之範疇。又按提起再訴願，以有官署違法或不當之行政處分存在，為其前提要件。若非屬行政處分，自不得對之提起行政爭訟，有行政法院五十二年度判字第二六九號判例可資參照。查本案關於系○○○區○○段○○段○○○號土地究是否為既有巷道，本局對此既未作成具體之行政處分，原告遽行提起行政訴訟，自非法之所許。從而，本部分為程序不合，應不予受理。綜上所述，本件行政訴訟部分為程序不合，部分為無理由，本局所為之處分並無不合，原決定予以維持，亦無不當。原告之訴為無理由，請求判決駁回原告之訴等語。
理 由
一、關於被告八十四年九月十一日北市工建字第一○二九○一號函部分：按建築法第五十八條第六款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。」本件原告領有原處分機關八三雜字第○○四號雜項執照，於事實欄所述之地點興建長一九‧二五公尺、高一‧七四公尺之磚造圍牆，惟原告兩次申報放樣勘驗，經被告勘查結果，其基地尺寸及地界之相關位置均不符合，被告乃通知原告應釐清地界與巷道之關係位置後辦理變更設計，惟原告仍繼續施工，搭蓋高一‧五公尺、面積約二平方公尺之圍牆及鐵門違建物，經被告勘查屬實，有違建認定範圍圖附原處分可稽，被告乃以八十四年九月十一日北市工建字第一○二九○一號函查報為違建物並通知應予以拆除，揆諸首揭規定，原處分並無不合。上開處分函雖未引用建築法第五十八條第六款規定，惟被告以系爭違建前於八十一年八月十二日查報，八十一年八月二十一日拆除結案，原告復違反規定重建，而依建築法第九十五條及違章建築管理法第二條規定予以查報、拆除，其適用法規之理由雖有不同，但系爭違建依法應予拆除之結果則屬相同。原處分既無不合，自應予維持。又系爭違建被查報、拆除，其間原告雖提出陳情，但亦無民法時效中斷之適用，併予敍明。
二、關於被告八十五年六月十四日北市工建字第一○五七○一號書函部分：按建築法第三十六條規定：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。」本件原告領有被告核發之八三雜字第○○四號雜項執照，於八十四年七月十四日申請變更設計案，經被告審核結果，認應補正，乃於八十四年七月十四日通知原告領回補正，並應於自第一次通知改正之日起六個月內，改正完竣送請復審。原告未於上開期限內依通知改正事項改正完竣送請復審，被告乃以八十五年六月十四日北市工建字第一○五七○一號書函予以註銷上開雜項執照及變更設計案，揆諸首揭規定，原處分並無不合。
三、關於請求被告賠償損害部分：按本院四十七年度判字第六十號判例：「行政訴訟法第二條所謂提起行政訴訟得附帶請求賠償之規定，於訴願及再訴願不能準用，故提起訴願或再訴願，不得附帶請求損害賠償（參照司法院院字第二○六一號解釋前段）。其不能以訴願及再訴願之方式，單獨請求損害賠償，尤不待言。」本件原告於事實欄所述地點，興建圍牆及鐵門，因不符合規定，遭被告以違建物強制拆除，原告請求賠償損害新台幣壹拾貳萬元，揆諸首揭判例意旨，自非法之所許。原決定以程序不合不予受理，提起再訴願，亦認程序不合，遞予決定駁回，依法亦無不合。原告就此部分仍提起行政訴訟，亦難認為合法，併予敍明。
四、關於請求被告依職權認定為「非既有巷道」部分：查本案依據原處分附相關資料，並參酌原告於八十五年九月十四日列席台北市政府訴願審議委員會所作之說明，系○○○區○○段○○段○○○○號土地，目前僅台北市○○路○○○巷○○號住戶賴以出入，應係鄰地通行權或地役權問題，純屬私權爭執，自應循民事訴訟程序解決，非屬行政爭訟之範疇。查本案關於系○○○區○○段○○段○○○○號土地究是否為既有巷道，被告對此既未作成具體之行政處分，原告遽行提起訴願、再訴願，亦屬程序不合，訴願、再訴願決定以其程序不合，不予受理，依法並無不合。其仍提起行政訴訟，亦難認為合法，附此敍明。綜上所述，本件原告之訴為無理由，其附帶損害賠償之請求亦失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 徐 樹 海
評 事 鄭 淑 貞評 事 蔡 進 田評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 八十七 年 六 月 十八 日