行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一二九二號
原 告 萬華企業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃瑞明 律師
吳棟傑 律師被 告 臺北市政府教育局右當事人間因有關營業事務事件，原告不服教育部中華民國八十六年四月十日台八六訴字第八六○○三六二三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣台北市政府警察局萬華分局於民國八十五年六月十日十四時二十分，在台北市○○街○○○號九樓臨檢原告經營之遊藝場，發現原告容留未滿十八歲青少年進入營業場所打玩電動玩具，案經被告認係違反遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定，乃依同規則第十七條第三項規定，以八十五年七月十一日北市教四字第八五二三六○二二號函撤銷其營業許可，原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、原處分違反法律保留原則：原處分撤銷原告營業許可之處分乃依教育部所頒布之「遊藝場業輔導管理規則」所作成，該規則係行政規則，既非法律亦非依法制定之法規命令，被告無權依據此規則作出侵害人民權益處分，故係違反法律保留原則之行政處分，有重大違法之瑕疵。二、原處分違反比例原則，依法應予撤銷：行政權力之行使須有助於法定目的之達成（妥當性原則）；僅能在必要性的限度內行使，使人民權利儘可能遭受最小之侵害（必要性原則）；同時必須就行政目的達成之利益與侵害人民權利之間，作一衡量，必須證明前者重於後者，才可侵犯人民之權益（比例性原則）。本案中作成撤銷營業許可處分之目的，無非係為達成保護十八歲以下未成年人身心健康，免於沈溺於賭博性、色情性電動玩具此一行政目的，但本案中原告所經營之機動遊藝場乃附設於百貨公司內之遊藝場，其營業項目為「機動遊藝場」與一般之電動玩具遊藝場迥然不同，在原營利事業登記證上第三項明白載明：「機動遊藝場（今日世界育樂中心）（小型電車、滑車、火箭、搖車、飛靶、彈珠機、足球、曲棍球、棒球、馬台等）（電動玩具除外）」。於此證明該第三項僅為機動玩具，純屬兒童玩樂及乘騎類鍛鍊體能之機具。迨八十五年一月新領營利事業登記證中，第三項始增加「暨經營（電動玩具）業務（賭博性、色情性電動玩具除外）等字樣」。從而知原告機動遊藝場中附屬電動玩具，乃屬於兩種不同營業項目。而原告為大眾投資股票上市公司，正派經營，切實遵守營利事業登記證上記載之「賭博性、色情性電動玩具除外」之規定，從無此項機具擺放，主管機關屢有突檢，從無擺設賭博性、色情性電玩之記錄。足以證明原告機動遊藝場之益智性電動玩具，其非但無礙於青少年身心之正常發展，反係提供一正當的休閒娛樂場所，故撤銷其營業許可無助於行政目的之達成，該輔導管理規則條文及該侵益處分均違反妥當性原則。其次，此侵益處分嚴重地侵害了原告之財產權、營業自由乃至生存權，行政機關並未採行先行警告、通知或罰鍰等其他對人民權益侵害較少之可替代性措施，直接採取最嚴厲之制裁手段，該輔導管理規則條文及該侵益處分均違反必要性原則；另就其所欲追求之行政目的無法達成，目的與手段間失衡不成比例，該輔導管理規則條文及該侵益處分自係違反比例性原則。比例原則乃行政法中之「帝王條款」，此侵益處分違反比例原則而違法，自應予撤銷，該輔導管理規則相關條文，亦因違反比例原則而無效。比例原則拘束所有國家公權力之行使，包括國會之立法行為，行政機關制定之行政命令及行使行政裁量時，均須遵守比例原則，其適用不以行政裁量之範疇為限。三、原告所經營者乃益智性電動玩具（與現代一般家庭擁有之任天堂等電遊樂器並無差異），非「遊藝場業輔導管理規則」所欲規範處分之「賭博性、色情性電動玩具」，警政署亦曾多次發函所屬各單位聲明「各單位執行『旭日方案』或查察臨檢電動玩具店，應依少年福利法及兒童福利法之規定，以含有賭博、色情性及暴力之虞者為對象，對於具正當娛樂性、益智性之電動玩具業，不列為執行查察臨檢之對象」。被告無權以容許十八歲以下青少年進入益智性電動玩具遊藝場而撤銷原告之營業許可。四、「台灣省化學肥料配銷辦法」、「醫事檢驗人員管理規則」、「管理娼妓辦法」等行政命令因違反法律保留原則，未經立法程序或未經法律授權，鈞院均拒絕其適用，而撤銷原處分。五、必要性原則之審查不僅適用於系爭處分亦同時包括適用於系爭管理規則之審查。為達成行政目的，有多數行政手段存在時，應採取對人民權利侵害最小之手段，本案中行政機關未採行先行警告、通知或罰鍰等其他對人民權益侵害較少之可替代性措施，而直接採取最嚴厲之制裁手段撤銷營業許可，自係違反必要性原則。且在另案被處分人宏昱科技育樂廣場違反同一管理規則情況下，亦僅遭罰鍰之處分。請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂︰一、被告因原告違反遊藝場業輔導管理規則（以下簡稱本規則）第十三條第十二款前段規定：電動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。其違規事實有本府警察局萬華分局臨檢紀錄可稽，違規事證明確，符合前揭規定之構成要件，故被告依本規則第十七條第三項前段撤銷原告遊藝場營業許可，並無違法行政處分可言。次查本規則係教育部於七十九年十二月十日本於職權所發布之中央法規，在未經循法規修正或廢止程序前，或經大法官會議解釋宣告其無效前，仍屬有效，對被告仍有拘束力，被告無權置喙其合法性。再者，法規如經廢止或大法官會議解釋宣告無效，基於法安定性理由及公益之影響，原則係向後失其效力，而非追溯失效。二、另公務員必須依法行政，包括依法律及法規命令行政，依本規則第十七條第三項規定：違反第十三條第十二款規定撤銷其許可。如被告於原告違規事證明確，卻消極不適用法規，而不予撤銷其營業之許可，違反法規課予之作為義務，係違法行政，不符依法行政原則。三、次查關於台北市政府再訴願答辯書中指出，目前各行政機關對執行本身主管事務所依據之法規或行政命令效力見解乙節，行政機關為有效執行法規，據此見解反覆處理某類事務已為行政慣行，非不得為行政法源之一（參照鈞院四十八年判字第五十五號判例），該答辯書引用所謂「目前各機關認為」，作為支持論點尚難謂不妥。本規則為被告處理遊藝場業之依據，行之已久，對與本案相同或類似之案例亦依本規則處理，在本規則未經廢止或被宣告無效前，如否定被告對原告違規事實之處分決定，有違行政平等原則。原告指摘台北市政府應尊重行政法院乃至大法官會議見解，與行政機關自我蒙蔽、官官相議等語，與本案毫不相干。四、本案作成撤銷營業許可處分之目的，固為保護未滿十八歲之未成年人之身心健康，免於沈溺電動玩具，鑒於未滿十八歲之未成年人智識能力較低，電動玩具是否純為正當娛樂性、益智性不易判斷，目前遊藝場所環境複雜，確易造成社會問題，且青少年正當休閒娛樂比比皆是，為防範萬一，被告為本處分決定並無違反妥當性原則，原告稱其並無設置賭博、色情等電動玩具等語，無礙被告為本處分決定；本規則第十七條第三項前段之處罰效果僅有撤銷原告遊藝場營業許可一途，未予被告有選擇其它法律效果之選擇，故原告之行為符合前揭條文之構成要件，被告即為本決定並不違反必要性原則；青少年為國家未來之主人翁，其身心健康之保護與遊藝業者之經濟利益相互衡量，顯然前者之法益保護優於後者，綜合前述，被告之處分決定並無違反比例原則。五、「遊藝場業輔導管理規則」非僅規範「賭博性、色情性電動玩具」，該規則第十三條第十二款規定不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所，乃認為此等場所，雖非全部禁止，亦有相當之限制。原告違規事實有本府警察局萬華分局臨檢紀錄可稽，其違規事證明確，已構成撤銷其許可要件。又被告依本規則第六條允許原告之遊藝場業設立許可，依本規則第十七條第三項撤銷其許可，自無不法。另行政機關為行政行為應考量「公益原則」，所謂「公益原則」：即各個成員之事實上利益，經由複雜交互影響過程所形成理想整合狀態，保護青少年身心健康為國家教育方針，遊藝場業之管理對於維護國民身心健康，社會安寧及善良風俗不無影響，且邇來被告掃蕩非法電玩業者不餘遺力，頗具成效，亦為民眾所贊同，電玩業者合法經營仍有生存空間，被告考量前述事實，撤銷原告遊藝場業設立許可，符合「公益原則」。六、本規則係教育部依中央法規標準法第七條前段規定依其職權訂定之命令，其性質係屬法規命令，除適用之對象為一般人民外，直接對外發生效力，與行政規則原則以行政機關之公務員為規範對象，且以對內生效為原則不同。七、遊藝場業輔導管理規則係教育部依職權發布之中央法規，依法即有其拘束力，該規則未經廢止前，仍屬有效。原告容留未滿十八歲青少年謝孟修進入電玩場所遊樂之事實，已與遊藝場業輔導管理規則第十七條第三項前段構成撤銷許可要件相當，被告依規定予以撤銷其營業許可，並無不合，台北市政府訴願決定及教育部再訴願決定亦無違誤，原告之訴為無理由，謹請駁回其訴等語。
理 由按「經營遊藝場業應遵守左列規定：．．．電動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。」「違反第十三條第一款、第五款、第七款或第十二款規定者撤銷其許可。」行為時遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款前段及第十七條第三項前段定有明文。查上開遊藝場業輔導管理規則係教育部基於其職權所訂定發布，其內容明定人民經營遊藝場業應申請許可始得營業，並設有許可條件，營業應遵守事項及其違反者撤銷許可等規定。人民以符合該規則所定遊藝場業許可條件，申請主管機關核發營業許可而開始營業，即係表示願受該規則之規範，殊不能於其違反該規則所定應遵守事項遭撤銷許可時，又主張不受撤銷許可之規範，否則即與「禁反言」之法理相違背。再依該規則取得營業許可而得經營遊藝場業，相較於未取得許可而未營業者而言，係因該規則受有利益，遭撤銷許可時，係受有不利益。於己有利時，則主張可依該規則申請營業許可，於己不利時，卻主張不應依該規則撤銷其營業許可，任由一己之私利割裂該規則之適用，亦違誠信公平原則。是以依遊藝場業輔導管理規則申請營業許可後，違反該規則第十三條第十二款：「經營遊藝場業應遵守左列規定．．．電動玩具業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。．．．」之規定者，主管機關得依同規則第十七條第三項前段規定，撤銷其許可。本件原告原依遊藝場業輔導管理規則申請被告許可，在台北市○○街○○○號經營電動玩具店，經台北市政府警察局萬華分局於八十五年六月十日十四時二十分，在上址九樓臨檢時，發現該遊藝場容留未滿十八歲之謝孟修（民國000年0月00日生）進入該遊藝場遊樂，有萬華分局實地檢查（查訪）紀錄表附原處分可稽，原告亦不否認其事，被告乃據以撤銷其許可，揆諸首開規定與說明，尚無違誤。訴願、再訴願決定遞予維持，均無不合。原告起訴主張：遊藝場業輔導管理規則係行政規則，被告無權依此規則侵害原告權益，原處分違反法律保留原則；原告機動遊藝場之益智性電動玩具，提供正當休閒，撤銷許可無助於行政目的之達成；被告採取最嚴厲之制裁手段，違反比例原則且無必要性；台灣省化學肥料配銷辦法等行政命令因違反法律保留原則，本院拒絕適用，本件所適用之遊藝場業輔導管理規則亦應不予適用云云。惟按遊藝場業輔導管理規則應予適用業如前述，而電動玩具並非休閒必需品，在營業店內之公共場所打玩，足令人流連忘返，於身心尚未發育完全之未滿十八歲少年或兒童不宜，上開規則明定業者不得容許入內，符合該規則「為輔導管理遊藝場業合法經營，推行正當休閒活動，以維護國民身心健康、社會安寧及善良風俗」之制定目的。原告違反之，被告依同規則規定撤銷其許可，並無不合，且難謂無必要或與法律保留原則有違。又遊藝場業輔導管理規則第十七條第三項前段之處罰僅撤銷營業許可一種，被告依該規則處分，亦難謂與比例原則有違。再按上開規則係教育部依職權訂定之命令，直接對外發生效力，屬法規命令，並非僅規範行政機關公務員之行政規則。末查上開規則與臺灣省化學肥料配銷辦法等法規其目的、權源均不相同，尚無從比附援用。綜上原告起訴意旨，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 六 月 三十 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 黃 鏡 清
評 事 黃 合 文評 事 高 秀 真評 事 藍 獻 林評 事 黃 璽 君右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 八十七 年 六 月 三十 日