行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一三三八號
原 告 甲○○
乙○○被 告 高雄市政府工務局右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國八十六年十二月十六日台（八六）內訴字第八六○四四三三號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告於民國八十六年三月間向被告申請坐落高雄市○○段○○段○○○○○號（○○○區○○○段○○○○○○○號）土地上之系爭巷道更正為「私設巷」。經被告查明，系爭巷道之土地於民國六十六年間由原告甲○○及訴外人陳美枝、陳妃妃等三人委託王敏彥向被告申請指定建築線，系爭巷道土地正面面臨都市計畫二十公尺寬之復興一路，側面面臨四公尺寬之系爭巷道，領有六十六年一月十二日高市工都建線字第○二五號指定建築線及六六年高市工都築字第六四九號建築執照及六八年高市工都築使字第一一五九號使用執照。且系爭巷道兩側之同段同小段一三一二地號土地亦由訴外人郭麗觀於七十三年間以系爭巷道指定建築線，領有七十三年高市工建築字第○二○○二號建築執照。系爭巷道在未依法定程序廢止該現有巷道前，被告認核發建照時，即有現有巷道，乃以八十六年五月二日高市工務都字第一一五四六號函復原告，略以：「台端申請將現有巷道更正為「私設巷」一節．．．本局歉難受理。」原告不服，提起一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、按大法官「釋憲」指示，既成道（巷）路，除得依法徵收補償者外，「應隨時檢討，並予廢止」。所謂「檢討」，莫非斟酌有無公眾地役關係，得否徵收補償。所謂「廢止」，莫非廢除有關「管制措施」，回復人民土地所有權利而已。系爭「既成巷路」，原告請求更正為「私設巷」，以之排除「管制措施」，回復土地所有權利。是最簡便的執行方法。被告卻以承辦建築師王敏彥，曾依「高雄市建築管理規則」第三條規定，申請「指定建築線」有案，拒予更正。並由內政部採為「駁回再訴願」之惟一理由。無視大法官「釋憲」指示，至欠公允。查該建管規則，並無「指定建築線」外之空地，應標示為「既成巷路」之強制規定。被告所為「強制措施」，顯無「法律」依據。二、系爭「既成巷路」之構成強制措施，除於許可地盤圖強制標示外，別無公告，顯係閉門造車，妨害人民土地所有權利。原告依民法第七六七條「．．．對於妨害其所有權者，得請求除去之」之規定，請求被告排除「管制措施」，於法有據。被告竟於訴願答辯，指原告不依「高雄市○○巷道申請改道或廢止辦法」申請廢巷。逕行申請更正「私設巷」標示，於法不合。查該辦法：第七條，手續繁瑣，如委託「師輩」業者代辦，起碼要花十萬元。第八條，工務局初審，難免補正。第九條，應以雙掛號信函向巷路兩旁地主，徵詢異議。而且巷路所在地之鄰里長及公民，得於公告期間內提出異議。第十一條，如無「異議」，通過都計委員會複審，仍須市府核定公告廢巷。否則，不了了之。並無「應依職權移送法院審判」之規定。等於「設法」欺侮善良，成何體統，如此重重關卡限制，逼迫申請權利人，行無義務之事（手續），而「鐵定」無結果之行政命令；顯然違反憲法第條，「保障人民行使自由（合法）權利，不得以法律限制」之規定，原告自無遵照辦理之義務。三、被告於訴願程序，一再強調：「系爭既成巷路，如更正為『私設巷』，勢必影響巷道兩旁住戶及第三者通行權益，而產生紛爭」。其實更正「私設巷」標示，只是紙上作方，巷路依然存在。被告預設立場，藉故推諉，至欠客觀。蓋土地通行權，應依民法規定認定。假如將來發生爭執，當事人得訴請法院審判認定，不容被告預設立場橫加干涉。系爭「既成巷路」，位於都計完成細部開發地區。背後「十八弄」內，只有三棟房屋，門牌編為「中正三路，八十巷，十八弄⒈⒌號」。住戶循弄、巷公舖瀝青道路，南通中正三路，北達六合一路。交通無阻，顯無通行系爭「既成巷路」之必要，自無「通行權」之可言。因此被告認定系爭「既成巷路」，無公眾地役關係，拒為徵收補償（詳如附圖）。四、總而言之；原告依大法官「釋憲」指示善後方法，請求被告更正「私設巷」標示，廢止「強制措施」，回復原告土地所有權利，合理合法無庸贅言。五、被告答辯理由第三項強調，「系爭既成巷路」，係依高雄市建築管理規則第十三條規定：依第十一條第一、二款，退讓部份之土地，以空地計算，已有明文規定為抗辯。第查被告竟以「空地計算」，擴張標示為「既成巷路」，顯非適法。假如：「指定建築線」相關條文，俱有強制系爭「既成巷路」效力的話，依大法官會議「釋憲」結果，自屬「違憲」政令，自始無效。被告據為抗辯理由，難免貽笑大方也。六、被告答辯理由第五項強調：新興二小段一三一二地號，於七三、
一、二十六（由地主郭麗觀），申請「指定（改建）建築線」，並領有房屋使用執照在案。門牌（照舊）編定為「中正三路八十巷十八弄五號」，（以下簡稱：五號房屋）。被告答辯：「經建築線指定」，其出入口進出為「復興一路」，符合高雄市建築管理規則第三條規定云云。強詞奪理，顯非適法。按都計細部開發地區，所有房屋門牌都由戶政機關，依照相關路、街、巷、弄通行路線「整編」。被告「指定建築線」，竟然「法外從權」，曲解「五號房屋」之改建，「出入口進出為「復興一路」，於法無據，於理不通。況「五號房屋」其基地，在民法上，對原告所有土地，並無法定通行權利。被告所為抗辯，莫非痴人說夢也。被告為袒護「五號房屋」，「雙向通行」，二十年來不法妨害原告土地所有權利。應負「違憲」善後責任，不容藉故推諉，敬請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰一、本案系爭「既成巷路」更正為「私設巷」，經查依據現行「建築法」及「都市計畫法」或基於上開法令發布之命令等規定無「私設巷」名稱或定義。二、查已發布實施都市計○○○區○○○○道路及既成巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地，應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據。又按私設巷路或類似通路，久供公眾通行之土地，即有公共地役關係之存在，縱令物權移轉，亦不容任意變更其特定使用之目的，土地所有權人申請改道，應由該管主管建築機關審酌其是否有背公益或妨礙公眾通行等情形，依內政部六六、六、十台內營字第七三○二七五號函之規定辦理，非土地所有權人可得逕斷。」分別為內政部六十六年二月二日台內營字第七一九六九八號及六十六年九月十二日台內營字第七四四五五號函示有案。三、原告等陳訴「高雄市建築管理規則」並無「指定建築線」外之空地，應標示為「既成巷路」之強制規定，顯無「法律」依據乙節，查「高雄市建築管理規則」第十一條規定：「面臨或臨接現有巷道之建築基地於申請建築時應依照左列規定辦理：（一）、正面或側面臨接現有巷道不足四公尺者，兩旁建築應均等退讓。．．．。
（二）、建築基地正面臨接計畫道路，背面或側面臨接現有巷道者，依前款規定辦理」。又第十三條規定：「依第十一條第一款．．．及第十一條第二款退讓都分之土地以空地計算。」均已有明白規定。四、原告第應於都市計畫通盤檢討時依程序提出變更為計畫道路或依『高雄市○○巷道申請改道或廢止辦法』等有關規定辦理現有巷道之廢止或改道，並非以訴願程序將原核准有案文件逕行更正，原告等所請顯與法定程序不合。五、本案新興段二小段一三一三地號西側（新興段二小段一三一二地號），被告於七十三年一月二十六日以高市工局建線收文字第○九八號指定現有巷道，並領有（七三）高市工建築使字第二二○四號使用執照在案，門牌編定○○○區○○○路○○巷○○弄○號，經建築線指定其出入口進為復興一路。本案「既成巷路」已符合「高雄市建築管理規則」第三條規定，故依法有據，如更正為「私設巷」，勢必影響巷道兩旁住戶及第三者通行權益而產生紛爭。六、再查建築法第七十條規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）政府主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造，室內隔間及建築物主要設備與設計圖樣相符者，發給使用執照，．．．。」，本案原告等曾向被告申領使用執照，顯已同意原建造核發之圖說文件，嗣後再提出將原核發建造執照之「既成巷路」逕行更正為「私設巷」乙節與法令規定及行政程序不符。七、原告等因只有納稅義務無管理權利，請求依法徵收補償或作為都市○○道路乙節，經查系爭「既成巷路」於六十六年一月十二日被告以高市工都建線字第○二五號指定並領有（六六）高市工都築字第六四九號建造執照在案，原告等指稱，渠等係依據大法官會議解釋，政府強制既成道路有關法令違憲及其善後指示等，核與司法院大法官議決釋字第四○○號解釋「須經歷之年代久遠而未曾中斷．．．僅能知其梗慨（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」之情形不同，至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與時效而形成之既成道路不同，與上開解釋所指之公用地役關係之規定不同。八、原告等在未依法定程序申請變更為都市○○道路或廢止現有巷道前，被告否准原告等申請逕於建造執照之設計圖說上地盤圖標示更正為私設巷，並無違誤。九、綜上所述，原告之訴顯為無理由，懇請鈞院判決駁回原告之訴等語。
理 由按「面臨或臨接現有巷道之建築基地於申請建築時應依照左列規定辦理：正面或側面臨接現有巷道不足四公尺者，兩旁建築應均等退讓。．．．」高雄市建築管理規則第十一條第一款前段著有明文。又按已發布實施都市計○○○區○○○○道路及既成巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地、應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據。內政部六十六年二月二日台內營字第七一九六九八號函示有案。本件原告於八十六年三月間向被告申請將坐落高雄市○○區○○段二小段一三一三地號（○○○區○○○段○○○○○○○號）土地上之系爭巷道更正為「私設巷」。經被告查明，系爭巷道土地於六十六年間由原告甲○○及訴外人陳美枝、陳妃妃等三人委託王敏彥向被告申請指定建築線，系爭巷道土地正面面臨都市計畫二十公尺寬之復興一路，側面面臨四公尺寬之系爭巷道，領有六十六年一月十二日高雄工都建線字第○二五號指定建築線及六六年高市工都築字第六六四九號建築執照及之六八年高市工都築使字第一一五九號使用執照。且系爭巷道兩側之同段同小段一三一二地號之土地亦由訴外人郭麗觀於七十三年間以系爭巷道指定建築線，領有七十三年高市工建築字第○二○○二號建築執照。系爭巷道在未依法定程序廢止該現有巷道前，被告認核發建照時，即有現有巷道，乃以八十六年五月二日商市工務都字第一一五四六號函復原告略以：「台端申請將現有巷道更正為「私設巷」一節．．．本局歉難受理。」原告不服，循序提起行政訴訟，主張：依司法院解釋，既成道（巷）路，除得依法徵收補償者外，應隨時檢討，並予廢止，系爭土地依高雄市建築管理規則規定雖「以空地計算」，但非「既成巷道。」被告袒護「五號房屋屋主郭麗觀「雙向通行」二十年，妨害原告土地所有權利，顯屬違憲云云，然按高雄市○○巷道申請改道或廢止辦法第三條規定「本辦法所稱現有巷道係指符合下列情形之一者：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。．．．四、曾經建築主管機關指定建築線有案之現有巷道。．．．」本件系爭巷道早於六十六年間由原告甲○○及訴外人陳美枝、陳妃妃等三人委託王敏彥向被告即建築主管機關指定建築線有案，依上開辦法第三條第四款規定，自屬現有巷道。且訴外人郭麗觀於七十三年間曾以系爭巷道指定建築線，領有七十三年高市工建築字第○二○○二號建築執照，且原告自認已供「五號房屋」「雙向通行」二十年，足證系爭巷道係上開辦法第三條第一款所定供公眾通行具有公用地役關係之巷道，至為明確。而高雄市○○巷道申請改道或廢止辦法第五條至第十三條關於現有巷道之申請改道或廢止之要件及法定程序均規定甚詳，核與原告所引司法院解釋「既成道（巷）路除得依法徵收補償者外，應隨時檢討，並予廢止」之意旨尚無不合，原告明知有上開辦法規定可循以申請改道或廢止系爭巷道，竟不依規定申請，逕自申請將系爭既成巷道更正為法令上未有規定之「私設巷」，尤屬於法無據。而系爭既成巷道之地役權既係依民法及建築法規所取得，乃對原告所有權之限制物權，核無違憲之可言，原告主張依民法第七百六十七條物上請求權排除侵害，難謂有據。從而原告所訴各節，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 七 月 三 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 趙 永 康評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 八十七 年 七 月 七 日