行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一六八六號
原 告 甲○○被 告 臺北市政府衞生局右當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衞生署中華民國八十七年二月二十七日衛署訴字第八七○○一一六○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告係台北市○○○路○段○○○號二樓「東方整形外科」負責醫師，於民國八十六年九月份美華報導第三七○期刊登：「東方整形外科．．．您有權利抬頭挺胸 隆乳 乳頭 乳暈改小 最新四十分鐘腋下無痕手術創造您一生的美滿．．．」等文字之廣告，經被告查證認屬違規醫療廣告，違反醫療法第六十條第一項之規定，乃依同法第七十七條第一項規定於八十六年九月二十三日以北市衛三字第八六二五七二九七○○號處分書處原告五千元（折合新台幣一萬五千元）之罰鍰，原告不服，提起訴願、再訴願均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、按醫療法第六十條規定「醫療廣告，其內容以左列事項為限：醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師、優生保健醫師證書字號。公務人員保險、勞工保險及其他非商業性保險之特約醫院，診所字樣。診療科別、病名及診療時間。．．．其他經中央衛生主管機關公告容許登載或播放事項。」又「本法第六十條第一項第四款所定醫療廣告之診療科別，以經衛生主管機關核准登記者為限。其病名，依國際疾病傷害及死因分類之規定。前項每一診療科別下所列播之病名，以三種為限。」惟本案系爭之胸部整型廣告，向有爭議，坊間廣告刊登經年，極為平凡，亦為整型外科之主要手術項目，且從未經行政院衛生署公告禁止是項廣告，而胸部（乳房）整型廣告被認定係違規廣告，僅由行政院衛生署‧９‧１函覆被告，並未公告週知，亦未通令（函告或指正）各相關整型外科醫院診所遵照，即率予執法處分，實難甘服。又行為非出於故意者，不罰，法律訂有明文；原告八十六年八月份委請「美華報導」刊登前述醫療廣告時，行政院衛生署尚未明定胸部整型係違規廣告，而原告向本合法理念，於自己專業範圍競競業業執行醫療服務，並無刊登違規廣告之故意，原告亦無該廣告係違規之認知，原告若知悉八十六年九月一日起該廣告係違規或接獲被告之指正函，自必修正廣告內容或停刊前述廣告，事實上原告於接獲前述處分函文後即停刊該項廣告，而被告未公告週知及來函指正即率予處分，其處分自屬違背法令。二、行政院衛生署雖曾於七十八年一月三十日以衛署醫字第七八三二二八號函釋得刊登之病名有鼻整型術、眼瞼整形術．．．等項目，惟此項函釋係屬空白立法，項目隨時有更正更新之可能，若有更新變更，行政機關自負有公告宣導義務。且胸部整型廣告迭有爭議，被告始請行政院函釋該廣告是否違法，而行政院衛生署於再訴願決定書亦自承該署八十六年九月一日衛署醫字第八六○四一七九四號函係答復被告所詢有關「以婦科整型為宣導者」之問題，其內容乃補充該署前揭七十八年一月三十日衛署醫字第七八三二二八號函釋。既為函釋原規定得刊登之病名，則行政機關自負有公告及宣導之責，該署卻以原告為從事醫療之專業人員，自應知悉該規定，而規避應公告之責，顯為卸責之詞。三、大法官釋字第二七五號解釋主要意旨，認「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任要件」，但行為人是否有過失，仍應具體事件及個案而定，而事實之認定，則應憑證據，如不以具體事實及證據認定有無過失，其結果可能形成「無過失亦受處罰」，使「以過失為其責任要件」而受處罰之解釋美意，流於空談，而本案原告於八十五年五月始接手經營東方整形外科醫院，並本合法理念，專心經營該院院務，其刊登廣告招攬顧客，亦與坊間其他同業所刊登之廣告並無二致，被告於接獲行政院衛生署‧９‧１函釋隆乳廣告為違法之函文後，並未公告及宣導，在原告不知情之狀態下，即率予原告行政處分，無異於「無過失亦受處罰」，與大法官會議釋字第二七五號解釋之意旨逕為不同，被告對原告之行政處分，自嫌率斷，難令人甘服。為此狀請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰一、依照醫療法第六十條規定：「醫療廣告，其內容以左列事項為限：醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師、優生保健醫師證書字號。公務人員保險、勞工保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。診療科別、病名及診療時間。開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。其他經中央衛生主管機關公告容許登載或播放事項。利用廣播、電之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化為之；惟應先經所在地直轄市或縣（市）衛生主管機關核准。」第七十七條規定：「違反第十三條．．．第六十條、第六十一條之規定或擅自變更核准之廣告內容者，處五千元以上五萬元以下罰鍰。醫療廣告違反第六十條、第六十一條之規定或擅自變更核准內容者，除依前項之規定處罰外，其有左列情形之一者，得處一個月以上一年以下停業處分或撤銷其開業執照，並得由中央衛生主管機關撤銷其負責醫師之醫師證書；其觸犯刑法者，並移送司法機關辦理：內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化者。以墮胎、婦科整型為宣傳者。以治療性機能或增強性能力為宣傳者。以包醫包治為宣傳者。一年內已受處罰三次者。」同法施行細則第五十三條規定：「本法第六十條第一項第四款所定醫療廣告之診療科別，以經衛生主管機關核准登記者為為限。其病名，依國際疾病傷害及死因分類之規定。前項每一診療科別下所刊播之病名，以三種為限。」二、查醫療法於七十五年十一月二十四日公布施行，廣告內容應以醫療法第六十條為限。行政院衛生署為應實際業務需要業以七十八年一月三十日衛署醫字第七八三二二八號函規定整形外科得刊（登）播醫療廣告之病名，惟隆乳並未在核准之內。被告於八十六年七月再度函請行政院衛生署釋示結果：隆乳仍不屬醫療廣告可以刊登之範圍。原告辯稱於刊登廣告時行政院衛生署尚未明定胸部整型係違規醫療廣告，與事實不符。依司法院釋字第二七五號解釋，原告為從事醫療之專業人員，對相關之法令應相當熟稔，其辯稱非出於故意，顯然亦有過失。原告刊登違法廣告，足堪認定，被告所為處分，並無違誤。三、綜上，被告所為處分，揆諸首揭法條規定，應無不合，本件行政訴訟為無理由，請駁回原告之訴等語。
理 由按：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」又按「醫療廣告，其內容以左列事項為限：醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師、優生保健醫師證書字號。．．．診療科別、病名及診療時間。．．．其他經中央衛生主管機關公告容許登載或播放事項。」；「醫療廣告，不得以左列方式為之：假借他人名義為宣傳。利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。．．．藉採訪或報導為宣傳。．．．以其他不正當方式為宣傳。」「違反．．．第六十條、第六十一條之規定．．．者，處五千元以上五萬元以下罰鍰。」「本法所定之罰鍰，於非財團法人之私立醫療機構，處罰其負責醫師。」醫療法第八條、第六十條第一項、第六十一條、第七十七條第一項、第八十五條分則定有明文。次按「本法第八條所稱傳播媒體，指廣播、電、錄影節目帶、新聞紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電影片及其他傳播方法。」「本法第六十條第一項第四款所定醫療廣告之診療科別，以經衛生主管機關核准登記者為限，其病名，依國際疾病傷害及死因分類之規定。前項每一診療科別下所刊播之病名，以三種為限。」亦分別為同法施行細則第四條、第五十三條所明定。又行政院衛生署七十六年一月二十六日衛署醫字第六四六四○五號函釋以：「醫療法第六十條第一項第四款規定，醫療廣告之內容得包括診療科別、病名及診療時間。茲補充規定如下：診療科別，以醫療機構依法經地方衛生主管機關登記者為限。．．．每一診療科別刊播之病名，以三個為限，並不得於病名之外，敍述病因、症狀、病情或療效。．．．」七十八年一月三十日衛署醫字第七八三二二八號函釋以：「．．．查醫療法及其施行細則規定，醫療廣告之內容得包括病名，其病名依『國際疾病傷害及死因分類標準』之規定，惟該標準關於外科整形部分，僅能適用各種『先天畸形』病名，因非人體外表之整形，尚非開業整形外科實際業務，難以因應其廣告需要．．．依權責規定增列其廣告病名如左：㈠鼻整形術（隆鼻、鼻樑加高）。㈡眼瞼整形衛（雙眼皮）。㈢顏面皮膚整形術（拉皮）。㈣脂肪抽取術（贅肉）。㈤磨皮術及疤痕整形術（疤痕、凹瘡填平）。㈥外耳整形術（耳垂加大）。㈦植毛術（種植睫毛）。以上准許刊（登）播之病名，仍依醫療法施行細則第五十三條每次刊（登）播以三種為限。」八十六年九月一日衛署醫字第八六○四一七九四號函釋以：「．．．變性手術及胸部（乳房）整形應屬違規醫療廣告．．．」。上開函釋核與首揭醫療法相關規定意旨相符，本院自得援用。本件原告係台北市○○○路○段○○○號○號「東方整形外科」負責醫師，於八十六年九月份美華報導第三七○期刊登：「東方整形外科．．．你有權利抬頭挺胸 隆乳 乳頭 乳暈改小 最新四十分鐘腋下無痕手術創造您一生的美滿．．．」等文字之廣告，經被告查證認屬違規醫療廣告，乃依首揭規定處五千元（折合新台幣一萬五千元）之罰鍰。原告不服，循序提起行政訴訟。主張：「本件廣告，係由行政院衛生署於八十六年九月一日函覆被告認定為違規廣告，原告係於八十六年八月刊登系爭醫療廣告，尚未明定胸部整形為違規廣告，且被告未將該函公告週知，原告並無故意或過失，依司法院釋字第二七五號解釋意旨，自不應受處罰云云。經查：原告對於其於八十六年八月委託「美華報導」刊登系爭有關乳房整型之（違規）廣告之事實，自認不諱，並有美華報導廣告費請款明細表暨廣告原本（剪貼）及談話筆錄附原處分可稽，自堪認定屬實。次查：行政院衛生署八十六年九月一日函覆被告。係引用醫療法施行細則第五十三條後段規定及該署七十八年一月三十日衛署醫字第七八三二二八號函釋認定原告系爭醫療廣告違規，並非該署以該八十六年九月一日之函文始宣示有關乳房整型廣告為違規廣告，足證該署早於七十八年一月三十日衛署醫字第七八三二二八號函釋時即已依法宣示有關乳房整型廣告為違規廣告，原告主張該署函釋系爭廣告違規係於八十六年九月一日，即系爭廣告刊登之八十六年八月之後，致原告無法得知該函釋而無故意過失，依司法院釋字第二七五號解釋意旨不應處罰云云，顯難採信。況首開醫療法令一經頒布宣示，全國醫療人員均應一體遵守，原告既為從事醫療業務之專業人員，自應遵照奉行，尚難藉詞不知上開法令而諉為無故意過失，並據以主張免責，從而原告所訴，均無足取，本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合，原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十一 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 趙 永 康評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十四 日