行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第一九四三號
原 告 甲○○被 告 國防部右當事人間因退伍事件，原告不服行政院中華民國八十七年四月三十日台八十七訴字第二○○五一號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告原係被告所屬物力司第一處處長，被告於民國八十五年五月三十一日以易旭字第九二九八號令，調任為海軍總司令部作戰計畫委員會委員。嗣於八十六年七月二十四日以易旭字第一五五三三號令，核定原告於八十六年八月一日退伍。原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、原告被調任戰計會委員，係不合陸海空軍軍官士官任職條例第七條及其施行細則第三十七條至五十二條之規定。調職亦無自編制內職缺調任編制外職缺之規定。編制外尚有職缺，而且可以將將級軍官自編制內調至編制外，顯係被告之人事單位未能依法行政，純為配合長官之意圖之不法之作為。其次依八十四年八月一日新訂頒之陸海空軍軍官士官服役條例第六條之規定少將服役年限為五十七歲，原告未屆滿服役年限。雖然在第十五條中又另訂出所謂逾越編制員額者予以退伍之規定，然而何謂逾越編制員額在條例中並未予以規定，而是在施行細則第十一條中始加以規定如后：本條例第十五條第四款所稱逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者。然而陸海軍軍官士官服役條例施行細則，為行政院八十五年十二月三十日台八十五防字第四八四三五號函核定，自八十六年一月一日施行。原告係於八十五年六至八月間調任委員，自應不適用於八十六年一月一日施行之法令規定，縱然被告強以適用，亦應至八十七年一月一日始屆滿一年，顯然被告所屬人事單位既不明白法令不溯既往的基本原則，亦未遵照法令本體所規定之時效。二、原告於八十五年六月一日被違法調任海軍總部任委員之原因，當時長官告知之理由為久任一職須要調整職務，其後被告則改稱係因人地不宜，經再訴願後被告又改稱：「本部人事單位依照陸海空軍軍官士官任職條例第六條『任期』及第七條『調職』暨同條例施行細則第五條『任職條件』等有關規定檢討，並無違法及不當之處」。總而言之，調職之理由有久任一職、任職不當及人地不宜等三項。又依陸海空軍軍官士兵任職條例第七條十一款軍官、士官調職事由而言，如以任期屆滿或久任一職調職，則原告係於八十年八月一日任職，被告所屬部本部之處長職務並無任期之規定，依任職條例第六條之規定物力司第一處處長應屬專業技術軍職，其任期為二年至四年，任期屆滿並得延長之。當時部本部計有少將處長十員其七十八年任職者一員，七十九年任職者一員，八十年八月一日同時任職者三員，何以單獨檢討原告一員，其理何在。三、如以任職不當調職，則依同條例施行細則第四十七條之規定有兩項，其一為經實施重分類後，仍未取得現職專長者。其二為未依主要專長任職或才職不稱而糾正任職者。兩項對原告均不適用。如以人地不宜調，則依施行細則第四十九條之規定稱本法第七條第九款所定人地不宜之調職，係指人地足以影響工作，須調整人地關係者。原告當時並無任何人地不宜之情況。不論其為久任一職、不適任或人地不宜等均非事實。事實上之理由則極為單純，肇因於部長蔣仲苓為照顧其友人之子，任職於部長辦公室第三處之副處長陸軍工兵上校潘平波，使其違反人事法規調佔少將職缺。依國軍人事經管法規之規定，潘某根本不可能調占少將職缺，而人事部門枉顧法令規章，昧合上意於前，經原告提出訴願後復再羅織事由於后。蔣部長無於國軍人事之一切法令規章，更將部本部之少將職缺為其私器，愛與誰就與誰之作為，實為當前國軍人事制度敗壞、人事紀律蕩然之根源。因此為維護原告之個人權益，維護現在軍中所有缺乏人事關係、背景靠山的軍官的權益，亦必須向鈞院提出訴訟，期以法律維護軍人之基本權益，消除軍中高階將領以權謀私之惡劣現象。四、原告係於八十三年元月一日晉任海軍少將，依當時陸海空軍軍官服役條例第四條之規定服役限齡為少將六十歲，第五條服役最大年限，將官在本階內服現役年限為十年，原告應可服役至九十年十一月一日。八十四年國防部修法將軍官服役條例與士官服役條例合併為陸海空軍軍官士官服役條例於八十四年八月十一日公布，其施行日期，由行政院以命令定之。其中第六條規定少將服役最大年齡為五十七歲，原告應可服役至八十七年十一月一日。其中第十五條規定常備軍官、士官七款退伍事由，其中第四款「逾越編制員額者」，就其條文之文字解釋當係編制或編組變更，部分人員已超過了新的編制，因此須要檢討退伍，法理至為明顯。但是被告在訂定施行細則時，卻故意曲解法令以致施行細則第十一條第一項訂定如后：本條例第十五條第四款所稱逾越編制員額，指逾越編員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者。反而不提編制或編組變更的情況。但是依「陸海空軍軍官士官任職條例」根本沒有調任委員或諮議官或部屬軍官的規定，調職也根本不可能自編制內調至編制外的。因此施行細則第十一條第一項事實上是了高階長官運用人事玩法弄權所開的方便之門，不列編制、編組變更的真實情況，也顯然與條例第十五條第四款的原意不符的。再則被告另以行政命令訂定「國軍軍官依額退伍規定」，其第四條第一項第一款之規定為何根本無從知悉，但被告卻據以核定原告退伍。更顯示以行政命令取代法令的事實。另就法令的施行時效而言，行政院明定「陸海空軍軍官士官服役條例」及其施行則自八十六年一月一日施行，則原告調任委員之起算時間應為八十六年一月一日，何以追自算至八十五年六月一日。
五、原告依晉任時之軍官服役條例應可服役至九十年十一月一日，依八十四年一月二十四日修訂之條例亦應可服役至八十七年十一月一日。現因蔣部長玩法弄權以權謀私違法將原告調職於前，人事單位不依法辦理以行政命令逼退於後，致使原告於八十五年六月一日由被告所屬物力司第一處處長，調任海軍總部戰計會委員，個人榮譽及實質待遇均受嚴重損害，依法請求損害賠償。計自八十五年六月一日至八十六年八月一日計十四個月，每月損失主管職務加給一九、三七○元、部內主管津貼三千元、兼職車馬費三千元、使用車輛折算一萬元，每月計損失三五、三七○元，合計損失四九五、一八○元。自八十六年八月一日至八十七年十一月一日（原告依法之退伍日期）計十五個月，除以上之每月差額另每月月薪差額一○、五三五元（少將十級本俸四六、四二○元＋專業加給三○、六九五元－少將退休俸六六、五七○元＝一○、五三五元）合計損失六八八、五七五元。另加八十七年之考績獎金估算二○萬元，總計損失一、三八三、七五五元。另因原告無任何過失被調任委員以至榮譽受損，要求賠償一百萬元。本案原告請求全部賠償計二、三八三、七五五元。六、原告之所以提出本案因相信司法為社會正義的最後防線。而本案之玩法弄權者為被告部長蔣仲苓，被告之訴願會當然不可能作出公正的決定，行政院為官官相護亦不可能作出公正的決定。惟有訴之法才能獲得公正的判決，方能平反冤案還我清白。而尤為重要的是國軍目前正實施所謂精實案，將有為數不少的軍官須要提前退伍。如無一定的法令規範，勢難有公平、公正、得以公開的作業。如蔣部長此種無法令規章私心自用之作為模式，上行下效逐漸擴散，其結果將使國軍人事制度日益腐敗，則雖武器裝備大幅投資更新，國軍戰力亦無法提升。期望鈞院重國軍之人事問題，整飭被告所屬政務高官之官規、官箴。為此，請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰原告原告任職被告所屬物力司第一處處長，八十五年被告依七十年頒布之陸海空軍軍官士官任職條例第七條規定：人地不宜，不適任現職為由，於八十五年六月一日檢討回軍任職。蓋因原告學、經歷不完整即無戰爭學院學資及旅級指揮職經歷，經海軍總部檢討無適職安置，建議調任海軍總部戰計會委員（逾越編制員額者）。原告於八十六年六月一日任額外委員屆滿一年，無論依新、舊陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則，均應辦理退伍。綜前所述，被告核定原告退伍於法有據，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理 由按常備軍官、常備士官，逾越編制員額者，予以退伍；所稱逾越編制員額，指逾越編制員額調任委員、諮議官、部屬軍官，於一年內未檢討納實者，為陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第四款及同條例施行細則第十一條第一項所明定。查，本件原告原係被告所屬物力司第一處處長，被告於八十五年五月三十一日以易旭字第九二九八號令，調任為海軍總司令部作戰計畫委員會委員。嗣於八十六年七月二十四日以易旭字第一五五三三號令，核定原告於八十六年八月一日退伍。原告不服該退伍令，循序提起行政訴訟，主張：陸海空軍軍官士官服役條例及其施行細則係自八十六年一月一日施行，而其係於八十五年六月一日調任海軍總司令部作戰計畫委員會委員，應無該條例及其施行細則之適用，依當時有效之陸海空軍軍官士官服役條例第四條及第五條之規定，原告應可服役至九十年十一月一日；既依上開新頒布條例第六條之規定，原告亦可服役至八十七年十一月一日，被告卻命令原告於八十六年八月一日退伍，於法有違云云。經查，陸海空軍軍官士官服役條例經總統於八十四年八月十一日公布，其第四十八條規定「本條例施行細則，由行政院定之。」；第四十九條規定「本條例施行日期，由行政院以命令定之。」行政院於訂定該條例施行細則後，分別於八十五年十二月十六日以台八十五人政企字第四一四七六號令，自八十六年一月一日起施行「陸海空軍軍官服役條例」；於同年月三十日以台八十五防字第四八四三四號令，亦自八十六年一月一日起施行該條例施行細則。從而，依中央法規標準法第十四條之規定，陸海空軍軍官或士官有關退伍等服役事項，自八十六年一月一日起，應適用陸海空軍軍官服役條例及同條例施行細則之規定，合先敍明。本件原告雖於八十五年六月一日調任海軍總司令部作戰計畫委員會委員，嗣因國軍實施精實案職缺管制，致調任後一年，即於陸海空軍軍官士官服役條例施行後之八十六年六月一日，仍無法納實，即調任逾越編制員額之委員屆滿一年，未檢討納實，依首揭規定，自應辦理退伍；且此時陸海空軍軍官服役條例業已廢止，應無適用之餘地，不因原告係於陸海空軍軍官士官服役條例施行前之八十五年六月一日調職而有所不同。又陸海空軍軍官士官服役條例第六條雖規定少將服役最大年齡為五十七歲，惟此條規定須無同條例第十五條應予退伍情況，始有適用。即於少將雖未滿五十七歲，惟有命令退伍情況時，亦應命令該少將退伍，自無適用該條例第六條之餘地。從而，原告自不得主張服役至五十七歲。原告主張，核無足採。綜上所述，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。至關於原告主張被告將其調任為海軍總司令部作戰計畫委員會委員為違法，並請求損害賠償部分，另為裁定，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十五 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 吳 仁
評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 林 家 惠評 事 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 惠 美中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十八 日