行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第二○四○號
原 告 甲○○被 告 桃園縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年四月十五日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟，關於補徵營業稅部分，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告未依規定辦妥營業登記，於民國八十一年間承包訴外人新盛特殊鋼股份有限公司（以下簡稱新盛公司）之一、二樓辦公室興建工程，工程價款計新台幣（以下同）
二、四○一、四二○元（含稅），未依規定交付銷貨憑證，逃漏營業稅，經被告查獲，以原告違反營業稅法第二十八條及稅捐稽徵法第四十四條規定，違章事實堪予認定，除核定補徵營業稅額一一四、三五三元外，並依行為時營業稅法第四十五條規定，以原告未依規定申請營業登記，科處罰鍰三、○○○元、另依同法第五十一條第一款規定，按其所漏營業稅額科處五倍之罰鍰計五七一、七○○元（計至百元止，復查決定誤植為五九一、七○○元）；暨依稅捐稽徵法第四十四條規定，按其承作工程應給與他人憑證而未給與憑證，經查明認定之總額處以百分之五罰鍰計一一四、三五三元，合計科處罰鍰六八九、○五三元。原告不服，申請復查，經被告依八十五年七月三十日修正公布稅捐稽徵法第四十八條之三規定及財政部八十五年四月二十六日台財稅第000000000號函釋意旨，認原處分依據營業稅法第四十五條及稅捐稽徵法第四十四條科處罰鍰部分，應予撤銷；又本件有八十四年八月二日修正之營業稅法第五十一條規定之適用，乃以八十五年十月十八日八五桃稅法字第八五一○三九一八號復查決定：「原處分補徵營業稅一一四、三五三元予以維持，罰鍰部分撤銷，重新核處罰鍰三四三、○○○元。」（即違反營業稅法第五十一條第一款規定科處罰鍰部分改按所漏稅額科處三倍之罰鍰計三四三、○○○元；另違反同法第四十五條及稅捐稽徵法第四十四條規定分別科處罰鍰三、○○○元及一一四、三五三元部分准予撤銷），原告不服，提起一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、被告認定原告承包新盛公司一、二樓工程一案並非事實，因原告受新盛公司工程主辦副總經理張溪瀨之託代為估算二樓辦公室所需經費以利日後發包之參考，原告遂引介材料商賴新添直接與新盛公司副總經理張溪瀨先生接洽，而原告係受僱在廠內做臨時工按裝機械基礎工程，並無承包該工程。二、原告與數位臨時工同仁受僱於廠內機械基礎工程時承領有工資，而本件工程係由光泉營造工程有限公司承包，並非原告承包，被告均未詳查原告不服。三、綜上所陳，本案原處分及訴願、再訴願決定均未查明事實，顯有違誤，而原告並未營業獲利，自難令人干服，請將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記．．．。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰．．．一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第一條、第二十八條、第五十一條第一款所明定。原告未依規定申請營業登記，即於八十一年間承包新盛公司改建一樓及增建二樓辦公室之建築工程，工程金額二、四○一、四二○元；其交付無交易事實之光泉、合豐鑫、聯懿．．．等十一家公司所開立之統一發票予新盛公司，銷售額計二、二八七、○六六元，逃漏營業稅一一四、三五三元。此有新盛公司⒋、⒐⒙至被告製作之談話筆錄，原告⒍所開立之估價單，及原告簽收具領系爭工程款等資料附案可稽，違章事證明確，被告依上揭營業稅法第五十一條第一款規定追補所漏營業稅一一四、三五三元，並無不合。二、原告一再以承包新盛公司興建工程並非事實，係受該公司副總經理張溪瀨之託代為估算所需經費以利日後發包參考，並引介材料商賴新添直接與該公司張君接洽；原告僅受僱在廠內做臨時工安裝機械基礎工程領有工資，實際承包商應為光泉營造工程有限公司（以下簡稱光泉公司）等語。查原告八十一年六月二十九日所開立系爭工程估價單，對工程所需材料、規格、數量、單價、金額、營業稅，甚至一樓樓梯拆除連二樓之工程等均詳列在內，估價單估價總數為二、四二五、八六八元，原告於工程完竣具領工程款二、四○一、四二○元，並支付光泉、聯懿、合豐鑫等十一家公司所開立之統一發票予該新盛公司，不僅有證明文件附案可稽，亦為原告所不爭。其一方完成系爭工程，一方給付報酬行為，已符民法第四百九十條承攬契約（按民法一百五十三條，雙方意思表示一致，無論明示或默示，契約即為成立）之要件，雙方俱已履行契約，足堪認定原告承包系爭工程。三、至新盛公司副總經理張溪瀨八十五年九月十八日至被告製作談話筆錄，稱工程由光泉公司監工，該公司自行負責材料，請原告先行估價，連繫材料廠商，找小工從事工程並監工，原告有來做才算工資云云。查該公司既由光泉公司承包並自行負責材料，其工程材料款竟由原告負責具領及交付發票，有違常理，亦非一個臨時工所能為。又查原告八十三年五月二十五日於被告所作筆錄稱系爭工程張溪瀨最清楚，是張君於被告製作筆錄所言顯為附和原告之詞，意圖為原告脫罪，不足採信。又原告所交付之合豐鑫公司開立之統一發票，該公司無銷貨事實，專以出借牌照，開立不實發票供業者謀利，其負責人違反稅捐稽徵法之事實，業經台灣台中地方法院八十三年度訴字第二七三五號刑事判決定案。原告未依規定申請營業登記，即以工料全包方式承攬系爭工程之違章事證至臻明確，亦為訴願、再訴願決定所遞予維持。原告所為主張，核不足採，應予駁回。四、綜上，原告之訴應認為無理由，請駁回原告之訴等語。
理 由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別為營業稅法第一條、第三條第二項前段及第四十三條第一項第三款定有明文。本件原告未依規定辦妥營業登記，於八十一年間承包訴外人新盛公司之一、二樓辦公室興建工程，工程價款計二、四○一、四二○元（含稅），未依規定交付銷貨憑證，逃漏營業稅，經被告查獲，認定違章屬實，乃依首揭規定補徵營業稅額一一四、三五三元，（另按所漏稅額科處三倍之罰鍰計三四
三、○○○元部分業經再訴願決定撤銷）原告不服，循序提起行政訴訟，主張：本件工程係由光泉營造工程有限公司承包，原告僅係臨時工並代為估價，並未承包系爭工程，不應補稅（科罰）云云。經查：原告對於替新盛公司就系爭工程製作估價單並經手工程款二、四○一、四二○元之事實，自認不諱，有原告在被告之談話筆錄及經被告簽名為經手人之估價單及付款簽收簿附原處分卷可稽，參以新盛公司之代表人張溪瀨在被告談話時供證：「本公司辦公室二樓增建．．．請甲○○（原告）先就各項材料先行估價，並請其連繫賣材料的廠商，甲○○為水泥師父，本公司請其現場施工，由其找小工從事工程中埋鋼筋、砌牆、灌漿、粉刷、貼磁磚並監工，．．．（材料及工資）由甲○○持．．．發票領取．．．。」有談話筆錄附原處分卷可稽，足資系爭工程之材料費、工資及施工、監工均由原告一人包辦，被告認定原告為系爭工程之承攬人云云，尚非無據，原告否認有承包系爭工程云云，核難採信。況原告所持報領系爭工程之工程費之合豐鑫建材股份有限公司等開立之發票，該公司負責人吳國雄、邱益松等虛設行號並無銷貨事實開立銷貨發票幫助逃漏營業稅之違反稅捐稽徵法等罪行，業經台灣台中地方法院以八十三年度訴字第二七三五號刑事判決判罪並各處有期徒刑肆年在案，亦有該刑事判決附原處分卷可證。從而原告所訴各節，均無足取。本件原處分揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。至原處分關於科處罰鍰部分業經再訴願決定撤銷，當另以裁定駁回之，附此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十 月 十五 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 趙 永 康評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 佩 玲中 華 民 國 八十七 年 十 月 十五 日