行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第二一五八號
原 告 甲○○被 告 宜蘭縣羅東地政事務所右當事人間因地役權事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十六年八月二十六日八六府訴二字第一六二四九○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告主張時效取得宜蘭縣○○鄉○○段破布烏小段三三九之一○三、三三九之六二○地號內部分土地地役權，乃檢附臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）八十五年度訴字第二十四號民事判決書影本，向被告申請時效取得地役權位置測量登記，經被告否准所請。原告不服，循序提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰按地役權係以他人土地供自己土地便宜之用之物權；地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，為民法第八百五十一條、第八百五十二條所明定。又地役權之本質，在於相鄰土地利用之調節，其利用所必要之設備或修繕等，由一方負擔他方利用，或共同負擔共同利用，均無不可。原告與訴外人游樹城於民國五十四年十一月間就原告所有宜蘭縣○○鄉○○段破布烏小段三三九之五○一地號土地與游樹城所有同小段三三九之一○三、三三九之六二○地號內如宜蘭地院八十五年度訴字第二十四號民事判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分，訂有互易契約，礙於當時法令之限制，無法移轉所有權，但雙方均繼續互相利用所交換之土地，歷時三十餘年。是系爭土地自訂立契約時起，即成為原告所有相毗鄰門牌宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋及第三人鄭長春、詹阿水等所有相毗鄰房屋對外聯絡之通路，且就系爭土地之維護相關費用，亦由上開數人共同負擔。易言之，原告與游樹城自訂約時起，容許彼此在系爭土地上有通行地役權關係存在，依前開規定，原告就系爭土地，自得限縮主張因時效取得地役權。次依土地法第一百零三條第二項、第三項、第一百十四條第五項規定，主張時效完成申請地役權登記時，應提出占有位置圖，且該位置圖應先向該管登記機關申請複丈。土地總登記後，主張時效完成申請地役權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至登記時繼續占有事實之文件。上開申請經登記機關審查證明無誤後，應即公告，公告期間三十日，並通知土地所有權人。土地所有權人於公告期間如有異議，則依同法第五十九條第二項規定處理。本件原告對系爭土地本得依時效取得地役權，詎游樹城於八十四年四月間，以鐵絲刺網圍繞系爭土地，並以雜物堵塞通路，妨害原告等之通行，迭經協調未果，乃提起訴訟，經宜蘭地院八十五年度訴字第二十四號民事判決勝訴在案。該判決主文及理由，雖未提及因時效取得地役權之法律行為，但既已判令游樹城應將系爭土地交付原告，即已確認原告對於系爭土地，有供自己土地便宜之用（即通行地役權）之權。被告拘泥於該判決所用文字之表面意義，將其限縮為游樹城僅負清除系爭土地上之雜物，將土地交付原告之責，而未詳細查明前開事實，逕認原告申請時效取得地役權之要件不符，顯違背依法行政原則。況縱認原告所檢附之前述判決內容，與相關法令不符而不足為證，但原告於申請書已另檢附占有系爭土地之四鄰證明書，亦足資證明原告係基於行使地役權之意思而占用系爭土地甚明。一再訴願決定，徒憑被告之答辯理由，恝置原告所提四鄰證明書於不論，而駁回原告之一再訴願，適用法律亦有違誤。綜上所述，系爭土地固訂有互易契約，因法律限制而未互相移轉所有權，但雙方多年來均係本於行使地役權之意思而占用系爭土地，則為不爭之事實，被告拘泥於上開判決所使用之文字，與中央法規表達之方式有異，遽認原告之申請於法不合，其認事用法俱有謬誤，請予撤銷，用保權益等語。
被告答辯意旨略謂︰按「地上權為一種物權，主張時效取得第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。」「占有系爭土地即係基於買賣關係，以所有權之意思而占有，且無變更行使地上權之意思而分別共有，殊無取得地上權時效得登記為地上權人可言。」「通行地役權因設定行為而取得。原告等所主張之地役權存續問題，係屬私權爭執，應循民事途逕訴請裁判。」最高法院六十四年台上字第二五五二號及大院七十六年判字第一七○二號、六十一年判字第三六一號分別著有判例。又依民法第七百七十二條暨土地登記規則第一百十四條規定，因主張時效完成申請地役權登記時，準用因主張時效完成申請地上權登記規定。本件宜蘭地院八十五年度訴字第二十四號民事判決理由記載：「原告占有使用系爭土地乃基於兩造間之互易關係，受土地處分權人之交付而占有使用，並非無權占有之事實，應堪以認定。」「本件原告對系爭土地之占有具有正當權源。」原告與該案被告間自始即以系爭土地部分面積成立互易關係，並各自將互易部分土地相互交付對方使用，且原告於本件行政訴訟稱，雙方訂立有互易契約，因當時法令之故，無法移轉所有權。亦即所有權之移轉始為雙方之真意，並非基於行使地役權之意思而占有甚明。該案被告既係基於互易契約而將系爭土地交付原告，此乃契約之履行，並非怠管理或漠視他人之占有而不管，自不應受契約之他方另以時效取得其他權利對待，否則罔顧契約訂立之原意，致契約之約束及功能難以彰顯，亦有違誠信原則。原告以時效完成，取得地役權申辦測量登記，未符民法第八百五十一條、第八百五十二條、第七百七十二條、第七百六十九條規定，參諸前揭判例意旨，其申請於法不合。原告另稱前開民事判決雖未提及因時效取得地役權之法律行為，但既已判令游樹城應將系爭土地交付原告，即已確認原告於該地上有地役權存在云云，揆依宜蘭地院八十五年十一月二十六日宜院通民執庚字第一八四八號執行命令，本案係屬排除侵害強制執行事件，且查該判決主文，係令該案被告應將系爭土地上之雜物清除，並將土地交付原告，實乃確認原告占有系爭土地係基於互易契約而有權占有，從而立於占有人之地位，執行民法第九百六十二條規定之占有人物上請求權，強制回復其事實上之管領能力而已，尚難謂有時效取得地役權存在。原處分並無不當，原告之訴顯無理由，請予駁回等語。
理 由按繼續並表見之地役權，依民法第八百五十二條規定，固得因時效而取得。惟同法第七百七十二條規定，所有權以外財產權之時效取得，準用同法第七百六十九條至第七百七十一條規定。故主張時效取得第一要件須為以行使地役權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地役權之意思者，非有變更為以行使地役權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。本件原告主張時效取得系爭三三九之一○
三、三三九之六二○地號內，如宜蘭地院八十五年度訴字第二十四號民事判決書附圖所示Ｂ、Ｄ部分之地役權，向被告申請時效取得地役權測量登記，為被告所否准，遂循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查原告申請測量登記時所檢附之宜蘭地院八十五年度訴字第二十四號民事判決記載，原告於該事件主張：其與游樹城於五十四年十一月間達成土地交換協議，約定原告所有宜蘭縣○○鄉○○段破布烏小段三三九之五○一地號土地與游樹城所有同小段三三九之一○三、三三九之六二○地號內如該判決附圖所示Ｂ、Ｄ部分互易，旋即交付對方使用，並於五十六年五月間申請分割及辦理所有權移轉登記。嗣因當時法令限制，僅辦妥土地複丈，未繼續辦理土地標示變更、分割及所有權移轉登記，但雙方均繼續使用所交換之土地。原告係因互易契約而占有系爭土地，為有權占有，游樹城於八十四年間將交付原告使用之系爭土地以鐵絲刺網圍繞，並以雜物堵塞通路，妨害原告之占有，故訴請游樹城返還系爭土地，回復原告之占有等語。依原告自陳之事實，其占有系爭土地，係因互易契約，而由游樹城依約交付，是其占有之始，係基於互易契約，本於買受人地位而占有系爭土地，並非本於行使地役權之意思而占有，且嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地役權之意思而占有情形，此觀原告訴請游樹城返還系爭土地時，仍主張係因互易契約而占有即明，揆諸首揭說明，自不能依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地役權人，原處分否准原告時效取得地役權測量登記，並無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合。又土地登記規則第一百十四條規定，因主張時效完成申請地役權登記時，準用主張時效完成申請地上權登記規定，並應提出土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，此係主張時效取得地役權申請登記之程序規定，申請者除依該程序規定申請登記外，仍須符合首揭地役權時效取得要件，方得准其為地役權時效取得登記。原告雖提出占有系爭土地之四鄰證明書，此僅證明其占有事實，而其占有依其自承事實，並非行使地役權，不符首揭時效取得地役權之要件規定，尚不得僅憑四鄰之占有證明，准其登記為地役權人。末查宜蘭地院八十五年度訴字第二十四號民事判決，係依原告主張而為原告勝訴判決，該判決未有隻字片語論及時效取得地役權問題，原告聲稱，該判決既判令游樹城應將系爭土地交付原告，即已確認原告對於系爭土地，有供自己土地便宜之用（即通行地役權）之權云云，殊非有據，所訴各節，均無足採，其訴非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十九 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 黃 綠 星
評 事 彭 鳳 至評 事 高 秀 真評 事 藍 獻 林評 事 黃 璽 君右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十九 日