行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第二一七五號
再 審原 告 甲○○再 審被 告 乙○○右當事人間因任用事件，再審原告對本院中華民國八十七年四月二十四日八十七年度判字第七五二號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主 文再審之訴駁回。
事 實緣再審原告現任台灣台北監獄管理員，其任用案前經再審被告以民國八十五年四月二十四日八五台中審一字第一二九一五八五號函審定准予權理（以委任第一職等合格實授資格權理委任第二職等），核敍委任第一職等本俸二級一七○俸點有案。嗣再審原告於八十五年十二月二十一日以其曾服常備士官役四年八月及預備軍官役八年十月，共服軍職士官、軍官年資合計逾十年以上，分向再審被告及監察院陳情依後備軍人轉任公職考試比敍條例辦理比敍俸級，案經再審被告以八十六年一月十六日八六台審一字第一四○三○八六號書函函復無法辦理，並以八十六年二月一日八六台審一字第一四一二八三七號函復監察院。再審原告不服，申經再審被告八六台審一字第一四四八八三一號復審決定書為「復審駁回」後，繼而申經公務人員保障暨培訓委員會以八十六年六月二十六日八六公審決字第○○二○號再復審決定書，認再審被告未組成復審審議委員會審議決定，其程序不合法，乃決定「復審決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定」。案經再審被告重為審理，仍為復審駁回之決定。再審原告不服，提起再復審亦遭駁回，提起行政訴訟為經本院八十七年度判字第七五二號判決（以下簡稱原判決）駁回，茲再審原告復以原判決具有行政訴訟法第二十八條第一、十款之再審事由，提起再審之訴，爰摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、按新證據的發現，係指裁判當時已經存在而發現在後，或審判時未經注意之證據，且能證明原判決所認定之事實為錯誤者而言。茲檢呈台南市團管區司令部核發予再審原告退伍令（影本）。其中役別欄註明為「退伍常備軍官」。按團管區司令部係列管全省各區所屬後備軍人之除役、徵集、典閱召集．．．等相關事宜。其所核發退伍令上所註明資料均係各軍種移轉而登錄，其證明力無庸置疑，此證物實構成行政訴訟法第二十八條第十款，當事人發見未經審酌之重要證物者。得提起再審之訴事由。二、原判決駁回再審原告之訴，無非係以國防部八十四年十月十六日易星一六三九六號令。對預備軍官身份認定釋示，為裁判基準。惟查立法院八十四年七月十三日院會三讀通過之「陸海空軍軍官士官服役條例」規定軍官、士官在本條例實施前後均有現役年資者，應前後合併計算．．．有關本條例施行前後年資之取捨，應採有利當事人方式行之。審酌中央法規標準法第十一條，命令牴觸法律則屬無效之規定，屬判決逕依命令認定「年資之計算為分別計算，而非合併計算」即有行政訴訟法第二十八條第一款，適用法規顯有錯誤之再審事由，原判決尚有未洽，請予廢棄並撤銷原處分及一再訴願決定等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、本件再審原告係空軍機械學校常備士官班第六十三年班第七十六期畢業，於六十三年八月至六十八年三月任中士（共服常備士官役四年八個月），復於六十八年三月入空軍通信電子學校專修學生班第四十九期並於六十九年三月畢業，自六十九年三月初任少尉至七十七年十二月以空軍上尉退伍（共服預備軍官役八年十個月），其服軍官、士官現役期間役別之屬性究為「常備軍官」或「預備軍官」，依空軍總司令部人事署八十四年十一月九日造仁九一二一號函復再審原告略以：「．．．二、依據國防部八十四年十月十六日易星一六三九六號令對預備軍官身分認定釋示；陸海空軍各院校所實施之專修班、預備軍官班或經核准同上述班次之教育，係屬預備軍官教育，故該等班次畢業之軍官，其身分認定應屬預備軍官．．．四、來函所稱『陸海空軍官志願留營入營甄選規則』第十條之規定：『預備軍官、士官服役前後滿十年者，即轉服常備軍官、士官役』，乃指服預備軍官或預備士官役滿十年者始符轉服常備軍官或常備士官役之資格，其計算方式為分別計算而非合併計算。五、經本署查證及以上說明；台端服軍官現役期間之役別為預備軍官役，退伍後現服預備軍官第二預備役無誤。」是以，再審原告雖曾服志願役士官，具志願役士官身分，惟並未依之退伍，且另服預備軍官役，故退伍後仍為預備軍官，實無比敍條例之適用。查「兵役法施行細則」第二十七條規定：「後備軍人之管理區分如左：一、將官由國防部管理之。二、將官以外之後備軍人，由所屬師管區司令部管理之。後備軍人之兵役行政事務，由所屬軍師團管區司令部及省（市）縣市政府分別辦理之。後備軍人管理規則，由國防部定之。」。又「後備軍人管理規則」第五條規定：「後備軍人管理權責區分如左：一、國防部為後備軍人管理之中央主管機關，並為將級後備軍官之管理機關。二、軍管區司令部（以下簡稱軍管區）為轄區內後備軍人管理之監督機關，並得經國防部授權為中、少將級後備軍官之管理機關。三、師管區司令部（以下簡稱師管區）為轄區內後備軍人管理之監督機關，並為將級後備軍官以外後備軍人之管理機關。四、團管區司令部（以下簡稱團管區），為轄區內後備軍人管理之執行機關，並得經師管區授權為校尉級後備軍官、後備士官及後備士兵之管理機關。．．．」準此，再審被告歷辦軍職年資之採計均係以權責機關核發之證件如任官令、退伍令、軍職年資查證履歷表等證明，作為審酌之依據。卷查再審原告自八十五年十二月二十一日檢證辦理提敍軍職年資復審俸級乙案，迄至八十七年元月五日提出行政訴訟時均繳有空軍上尉退伍令（空退字第一三二二三號）影本及空軍總司令部人事署查證再審原告之役別為預備軍官役，退伍後現服預備軍官第二預備役無誤之函件影本。茲再審原告檢陳臺南市團管部核發之八十七年二月二十七日松義字第○一○九號退伍令遺失證明書影本，其中役別欄固註明為「退伍常官」，但其核發並不符合前開有關後備軍人身分認定之權責規定，自不足執為再審之依據。次查「陸海空軍軍官士官服役條例」第四章退伍除役之給與之第三十七條，係規定軍官、士官在本條例施行前後，均有服現役年資，合於支領退休俸者，其退除給與之年資計算方式，此與再審原告主張其服士官役與軍官役年資得否併計適用比敍條例比敍職等無，再審原告之主張顯無足採，其訴為無理由，請予駁回。
理 由按行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言；至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。而該條第十款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，現始發現或得使用，且以該項證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為其要件，迭經本院著有判例。本件再審原告以其曾服常備士官役四年八月及預備軍官役八年十月，其服軍職士官、軍官年資合計逾十年以上，向再審被告申請依後備軍人轉任公職考試比敍條例辦理比敍俸級，經再審被告函復無法辦理，再審原告循序提起行政訴訟，經本院八十七年度判字第七五二號判決駁回，再審原告對之提起再審之訴，略謂台南市團管區司令部核發之退伍令，其中役別欄註明為「退伍常備軍官」，此有未經審酌之重要證物。又陸海空軍軍官士官服役條例規定軍、士官在本條例實施前後均有現役年資者，應前後合併計算，原審逕依命令認定年資之計算為分別計算，而非合併計算，其適用法規顯有錯誤云云。經查原判決係以：按「後備軍人依法取得公務人員任用資格者，按其軍職年資，比敍相當俸給」固為後備軍人轉任公職考試比敍條例第五條第一項第二款所規定，惟其適用對象，於同條例第三條明定：「本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官依法退伍者。二、志願在營服役之士官、士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。」本件原判決：原告（即再審原告，以下同）現任臺灣台北監獄委任第二職等至委任第四職等管理員，其任用案前經被告（即再審被告，以下同）於八十五年四月二十四日以八五台中審一字第一二九一五八五號函審定准予權理（以委任第一職等合格實授資格權理委任第二職等），核敍委任第一職等本俸二級一七○俸點。嗣原告於八十五年十二月二十一日以其係空軍機械學校常備士官班第六十三年班第七十六期畢業，於六十三年八月至六十八年三月任中士（共服常備士官役四年八月），復於六十八年三月入空軍通信電子學校專修學生班第四十九期並於六十九年三月畢業，自六十九年三月初任少尉至七十七年十二月以空軍上尉退伍（共服預備軍官役八年十個月），曾服前開軍職士官、軍官年資合計逾十年以上，依上揭條例申請辦理比敍俸級。案經被告以國防部人事參謀次長室八十五年三月一日八五易晨字第三七二一號書函及空軍總司令部人事署八十四年十一月九日八四造仁字第九一二一號函所載，原告既係志願役士官在現役中考取官校專修班畢業而服預備軍官役並依之退伍，並未轉服常備軍官現役，則其既非以常備軍官退伍，亦非以士官、士兵退伍，顯非屬前開比敍條例所定之對象範圍，銓敍機關自無法予以比敍相當俸級，未准原告之所請。原告不服，提起復審、再復審亦均遭駁回。．．．查被告受理原告之陳情後，就原告之身分函准國防部人事參謀次長室八十五年三月一日易晨字第三七二一號書函：「有關志願役士官在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官役，未依法轉任常備軍官役者，其仍為預備軍官役。雖曾具有志願役士官身分，但並未依之退伍，故退伍後仍為預備軍官身分。．．．」又原告前於八十四年十一月一日向其原服役之空軍總司令部申請查證其原服役別，該部人事署八十四年十一月九日造仁字第九一二一號函原告：「說明：一、．．．。二、依據國防部八十四年十月十六日易星一六三九六號令對預備軍官身分認定釋示；陸海空軍各院校所實施之專修班、預備軍官班或經核准同上述班次之教育，係屬預備軍官教育，故該等班次畢業之軍官，其身分認定應屬預備軍官。三、由台端之兵籍資料顯示：㈠自民國六十三年八月起至六十八年三月止，期間共服常備士官役四年又七個月。㈡自民國六十八年三月考入空軍通信電子學校專修學生班至六十九年三月結業。㈢自民國六十九年三月起至七十七年十二月止，期間共服預備軍官役八年又十個月。四、來函所稱「陸海空軍官志願留營入營甄選規則」第十條之規定：「預備軍官、士官服役前後滿十年者，即轉服常備軍官、士官役」，乃指服預備軍官或預備士官役滿十年者始符轉服常備軍官或常備士官役之資格，其計算方式為分別計算而非合併計算。五、經本署查證及以上說明；台端服軍官現役期間之役別為預備軍官役，退伍後現服預備軍官第二預備役無誤。」另原告於八十五年九月十一日向國防部申請發給常備軍官證明書，該部人事參謀次長室於八十五年十月十六日以易晨字第一九三一七號書函復原告略以：．．．㈠「兵役法」第七條、第九條及「陸海空軍軍官服役條例」第六條、第七條分別對常備軍官、預備軍官予以界定，均以所受教育為準；所受為常備軍官教育（基礎）者，所服為常備軍官役，所受為預備軍官教育者，所服為預備軍官役。㈡依「陸海空軍軍官士官任官條例」第四條第三款及其「施行細則」第三條第三款規定：專修班所施為預備軍官教育。㈢復依「陸海空軍軍官服役條例」第七條第一項第五款規定：專修班畢業，所服為預備軍官役。惟本條例第八條規定：「預備軍官成績優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官役」。其「施行細則」第六條更明白規定：轉服以轉服現役為限，須填志願書層報權責單位核定之。四、．．．若未依服役條例之規定轉服常備軍官役，始終為預備軍官役。．．．」有各該函在卷足憑，足見原告所服者為預備軍官役。被告據以拒絕原告比敍俸級之請求，核非無據。原告謂依其所受任官令，應屬常備軍官及軍官、士官役應合併計算云云，核屬國防部及原告原服役之空軍總司令部權責認定之範圍，原告如有不服，應向該軍事機關謀求解決。又所訴專修班畢業生前經乙○○六十四年十一月十五日台謨四字第三五○六號函同意得適用「後備軍人轉任公職考試比敍條例」，享有優待乙節，嗣既經該部八十四年六月六日台中審一字第二五二二四八號函停止適用，則原告於八十五年四月二十四日始經被告核敍其職等時，自已無溯及適用該台謨四字第三五○六四號函之餘地。原告謂該號函應溯及於其服士官役及軍官役時起有其適用云云，亦非有據。至原告訴稱其服志願士官役及軍官役長達十七年，最寶貴青春歲月均奉獻軍旅，退伍後轉服公職，竟不能獲合理比敍，一再受不公平待遇，以致身心俱疲，義憤填膺等語，惟查原告主張其為常備軍官役之身分及士官役與軍官役得否併計，均屬軍事機關權責認定之範圍，已如前述，原告如仍確信其主張為有理，應向軍事機關謀求救濟，其執以指摘原處分及一再復審決定有誤，尚不足取。綜上，被告否准原告比敍俸級之申請，一再復審決定遞予維持，均無違誤。原告起訴意旨難謂有理等情，而駁回再審原告於前訴訟程序之訴。查原判決所適用之法規與本案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸。再審原告仍執陳詞，謂伊屬常備軍官並非預備軍官，其服役年資應合併計算云云，核屬其個人主觀法律見解之歧異，其認知與原判決之論斷，縱有不同，僅屬法律見解歧異之問題，揆之首揭說明，難謂原判決適用法規顯有錯誤，而執為再審之理由。次查再審原告所提出之台南市團管區八十七年二月二十七日松義字第○一○九號退伍、停役、除役令（證）遺失證明書，其中役別欄固載「退伍常官」，然後備軍人之中央主管機關國防部及再審原告原服役之空軍總司令部等權責單位，已認定再審原告所服者為預備軍官役，業詳如前述，則國防部下屬之台南市團管區所出具之遺失證明書，自不足執為其受有利裁判之依據。綜上，本件再審之訴，難謂有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 三十 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 吳 仁評 事 吳 錦 龍評 事 林 家 惠評 事 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 八十七 年 十一 月 三 日