行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第二一○八號
原 告 甲○○被 告 空軍總司令部右當事人間因級俸事件，原告不服行政院中華民國八十七年四月十七日台八七訴字第一七○一三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實緣原告之夫杜德芳原係空軍上士，經空軍總司令部核定於五十六年三月一日限齡除役，支上士一級第十五號次退休俸，六十九年間經換敍為上士八級退休俸，於八十六年二月二十八日死亡。嗣原告申請改支半俸，經台中市團管區司令部轉由空軍總司令部人事署於八十六年四月二十一日以造以字第○三九○五號函核定改支上士五級退休俸半俸。原告申請更正為原核定之上士八級，經台中市團管區司令部轉由空軍總司令部人事署以八十六年五月三十日造以字第五四五○號簡便行文表復以依兵籍表所載，杜德芳階級為上士五級無誤。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，乃提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、行政處分依據違法之行政命令：按憲法第一百七十二條明文規定：「命令與憲法或法律牴觸者，無效。」中央法規標準法第十一條亦規定：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」行政訴訟法第一條「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起再訴願而不服其決定，或提起再訴願逾三個月不為決定，或延長再訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起行政訴訟。」行政處分所根據之行政命令本身倘牴觸上級規範，其行政處分自屬違法，而有以訴願、再訴願、行政訴訟救濟之必要。本件所涉及公務身份及俸給之空軍總司令部人事署八十六年四月二十一日八十六年造以字第三九○五號函將原告之夫原上士八級退休俸，改換敍為上士五級退休俸之行政處分，其所依據之法令無非為：國防部六十二年務本字第一五五四號令頒之國軍官兵俸（薪）級改敍作業程序規定及同部六十九年永泊字第二一七二號令頒之國軍實施任官條例軍官士官各階俸級換敍對照表中，上士一級十五號次退休俸相當於功二退休俸，功二退休俸則相當於現行上士五級退休俸。惟依民國六十九年公布施行之陸海空軍軍官士官任官條例第二條之附表二及同法施行細則第五十五條及第五十六條均規定：「軍官、士官之俸級晉支，規定如左：一、軍官、士官俸級自初任或敍任生效之日起支本階一級，每屆滿一年，晉支一級，以晉至本階最高俸級為止。」是軍、士官之換敍自應依此等法令辦理。然前開國防部頒布之行政命令卻罔顧上開母法，頒布違法之行政命令。亦即，依法身為士官者倘未曾受有降級處分，其每屆年滿，自得晉支一級，並得晉至本階最高俸級為止。以原告之夫為例，其於民國三十六年晉升為上士，並於五十六年除役退伍，其間並未受有降級之懲罰處分，自得晉升為上士之最高俸級，且依現行陸海空軍軍官士官任官條例規定，既然為一年晉支一級，晉至現行最高級俸之上士十二級，僅須十二年，原告任上士達二十年，已超過十二年甚多，依該陸海空軍軍官、士官任官條例自應換敍為現行最高俸級始合法。依前開國防部所頒之行政命令，上士於舊法時代之最高級俸即上士功一加十一，僅能換敍於現行之上士十一級級俸，而非最高級俸之上士十二級，亦可知該換敍俸級對照表之違法，是依此而為之行政處分自屬違法之行政處分，而有撤銷之理由。二、牴觸民法第一八條人格權保護原則：按空總年造以字第三九○五號所為降敍之處分，依其性質，應僅能對現役或現仍生存之退除役軍士官兵為之，蓋因此等涉及其權益之處分，渠等有依法提起請願、訴願及訴訟之權，而對已逝世之軍士官兵，因已無存在，無法行使上開行政救濟之權，該處分即不應對其為之，倘竟為之，即侵害渠等上述憲法上保障之權，並顯與憲法第一六條之規定相牴觸。另考諸史籍，不論宋代秦檜或近代汪精衛均於生前觸犯通敵判國之滔天大罪，受後代人民萬世唾罵，也未聞在死後被降敍之記載；為何先夫（善意且無過失之相對人）卻因以前人事官換敍錯誤之理由，而於去逝後被降敍﹖且先夫生前經國防部換敍上士八級之人格權乃個人所享有之私權，無法繼承；而人格尊嚴不可侵犯，為憲法應予保障之最高法益，國家法律有絕對予以保護之必要；因此，前述與民法一八條人格權之保護法律相牴觸之降敍決定，且侵害原告之既得權益，顯然違法。三、行政處分權時效消滅：按行政院核定之行政程序法草案第一○五條第一項：行政處分之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內或自處分時起五年內為之；且刑法第八○條對於觸犯死刑或無期徒刑之罪犯，其追訴權最長時效也只有二○年；另釋字第二○九號解釋；民事裁判確定已逾五年者，不得以其適用法規顯有錯誤而提起再審之訴或聲請再審；上述皆為追訴權時效之法規。按刑法對於觸犯死刑之罪犯，經過二○年之追訴期後均明文予以免訴，舉重足以明輕，為何先夫六十二年時先經國防部換敍為上士功一加六，如今事隔二十四年，其行政處分權均已罹於時效而消滅；空總竟以係以前之人事官換敍錯誤為由，依六十九年明顯既不平等又不合理之換敍命令，而將已去逝之先夫（善意且無過失之相對人）降敍﹖其行政不按上述追訴權時效之立法意旨，更罔顧法律秩序欴安全性；因此，上述行政處分顯然濫用權力，原訴願決定亦未詳究，遽以駁回，顯屬不當違法，再訴願決定未予指正，遽以駁回，亦屬不當。四、按「提起行政訴訟程序終結前得附帶請求損害賠償。」行政訴訟法第二條第一項定有明文。本件被告機關違法處分改支上士五級退休半俸，其違法處分致原告自民國八十六年七月起至民國八十七年六月每月減少支領退休俸新台幣（下同）八八五元，共計一○、六二○元，又，民國八十七年度之年終加給減少一、三二八元，總計一一、九四八元，被告機關自應負賠償之責，為此狀請鈞院判決撤銷原處分及原再訴願決定並命被告給付一一、九四八元及法定遲延利息，以維權益，並符法制。
被告答辯意旨略謂：一、國防部務本一五五四號令頒「國軍官兵俸（薪）級改敍作業程序」第四條規定：「退休俸、贍養金及生活補助費人員，由聯勤財勤機構依其原支俸（薪）級，照軍官士官新舊俸（薪）級對照表，改按新俸（薪）級金額發放，並於發放時收繳退休俸、贍養金及生活補助費支付證，辦理改敍異動後發還之。」二、國防部永泊二一七二號令訂頒「國軍實施任官條例軍官士官各階俸級換敍對照表」說明二，退休俸、贍養金及生活補助費比敍對照表新俸級給與發放，爾後專案查核時在其支付證補辦註明新制換敍之階俸級。三、「陸海空軍士官士兵年資號次加給支給辦法」第八條第一款：「士官士兵年資號次加給晉支由原支號次晉支上一號次加給時，必須服役屆滿一年」及第十條規定：「士官士兵因作戰或其他重大事故對國家建有勛績經核定者，不受晉支期限及日期之限制，得以原支號次超一號次支給，其勛績之標準，按陸海空軍勛賞條例，及陸海空軍獎勵條例之所訂，獲頒忠貞獎章以上之勛獎者。」四、查退伍士官杜德芳依本部年２月日崑孟○七三三號令核定年３月１日以上士一級號次生效退伍，年資二十五年，支領退休俸。年２月日亡故，本署依故士杜員遺眷甲○○申請，於年４月日以造以三九○五號函核其半俸，階級為上士五級。五、台中市團管區司令部年５月１日鈞詣二七九五號函轉遺眷甲○○申請更正俸級案，經查兵籍表所載，故士杜員年１月１日晉支第號次，年月日獲頒忠勤勛章乙座，依上述規定核算，至年３月１日退伍，支上士一級號次，按年「士官舊俸級換敍新俸級對照表」及年「國軍實施任官條例軍官士官各階俸級換敍對照表」換算為上士五級；復查其原支上士八級退休俸，依「國軍官兵俸（薪）級改敍作業程序」第四條規定，支領退休俸等人員階俸級並非經由本部審核換敍，故本署於故士杜員遺眷改支半俸時按規定將階級換敍為上士五級，僅予更正而未予降敍。
理 由按支領退休俸軍士官亡故後，准由其遺族配偶改支原退休俸之半數者（陸海空軍軍官士官服役條例第三十六條第三項前段），係以亡故軍士官原經核定之俸給為準，取其半數而發給之。縱亡故軍士官原經核定之俸給有違誤之處，在經有權限之機關撤銷重為正確之核定前，仍應依原退休俸之半數發給遺族，苟非對原核定俸給有撤銷權之機關，逕行更正原退休俸額而以其中半數准由遺族配偶領取，於法即非有據。本件原告之亡夫杜德芳於五十六年三月一日退伍時支領上士一級第十五號次加給退休俸，六十二年間經依國防部務本字第一五五四號令頒國軍官兵俸（薪）級改敍作業程序規定重新劃分俸級及年資加給為上士功二，又依國防部六十九年六月十一日永泊字第二一七二號令頒國軍實施任官條例軍官士官各階俸級換敍對照表規定，杜德芳俸級自六十九年七月一日起應從「上士功二」換敍為「上士五級」，惟辦理換敍機關於六十九年間將杜德芳俸級換敍為上士八級，由其支領上士八級退休俸，自六十九年間起至八十六年二月二十八日亡故止，悉未變更。則杜德芳亡故後，其配偶申請改支半數退休俸，依首揭說明，自應以上士八級退休俸為準發給半數。又依國防部六十二年令頒「國軍官兵俸（薪）級改敍作業程序」第㈣點規定，退休俸人員由聯勤財勤機構依其原支俸（薪）級，照軍官士官新舊俸（薪）級對照表，改按新俸（薪）級金額發放，並於發放時收繳退休俸支付證，辦理改敍異動後發還之。另依杜德芳六十九年間換敍為上士八級之俸金支領憑證，上載係由「國防部印製」，可知杜德芳於六十九年間之換敍受理機關，似非被告或被告所屬機關，則被告於杜德芳亡故後受理其配偶申請改支半數退休俸，逕行更正杜德芳之退休俸為上士五級，依上士五級俸額半數核定發給原告，無異撤銷杜德芳原經核定之退休俸級而重為正確之核定，似非有權為之，揆諸前述說明，即非有據。是原告申請被告依杜德芳原經核定之上士八級半數發給，被告函復應為上士五級半數無誤云云，即不無可議。又原告始終主張杜德芳經核定並支領上士八級退休俸，自六十九年迄八十六年亡故已歷時十五年以上，不得於其死亡後再予撤銷重核等情，參諸原處分卷附戰計會法制室意見，以被告所為核予上士五級退休俸半數，係更正原核定上士八級之顯然誤寫、誤算之錯誤，得隨時更正之云云。微論依原核定杜德芳為上士八級之資料，並無誤寫或誤算等類此得隨時更正之顯然錯誤情形，而係核定內容實質之錯誤，非屬更正類似誤寫、誤算之顯然錯誤可比，況被告似非原核定機關或上級機關，亦無更正之權限，據此所為之處分，自不無可議。均有重行查明之必要。訴願決定未予究明，亦有可議，且訴願決定機關受理原告之訴願，先交由委員許可仁、陳筑藩、陳敏男三人審查，依彼等提出之審查意見，「實體駁回」、「程序駁回」、「原處分撤銷由原處分機關另為適法之處分」三種不能併存之意見併列（例稿印就，未予選鈎），於行合議（第二一四次會議）時說明擬照審查意見予以實體駁回並決定實體駁回，其所依照之審查意見即不確定，據為訴願決定，亦有可議。再訴願決定遞予維持，自不足以昭折服。原告指摘為違法，非全無理由，應撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，由原處分機關查明後另為適法之處理。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十九 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 趙 永 康評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二 日