行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第二八○八號
原 告 甲○○被 告 臺南縣政府右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十六年十二月三日台八六內訴字第八六○五○二六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告未經申請許可，擅自將所有坐落台南縣白河鎮關子嶺十九號原有二層房屋，增建第三層，其面積、高度均已增加，經白河鎮公所查報係屬違章建築，被告所屬工務局乃以民國八十五年十一月二十三日局工建字第二二八四九號違章建築補辦手續通知單通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟原告逾期未辦，被告所屬工務局復以八十六年二月二十六日局工建字第三七四二號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣再以八十六年三月七日局工工字第三三一八號違章建築拆除時間通知單通知訂於八十六年三月二十四日執行拆除。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，乃提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、按行政法院三十二判字一六號判例要旨，為行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。又三十九判字二號判例要旨：為當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。緣查坐落於白河鎮關子嶺十九號房屋，於民國四十九年間由原告之父建造，復於民國六十二年重新整修。不論在建造或整修時，關子嶺風景特定區，均未經內政部指定為建築法適用地區。而在建築法指定列入實施之後，原告並未更換一隻樑柱，或增添一個瓦磚，被告官署迄今尚未指出，在關子嶺特定區實施建築法後，原告有改建，或重建或新建．．．之行為。且於民國七四年及七七年間遭人檢舉為違章建築，可經被告官署派員勘查之後，認為屬於舊有合法房屋，免除拆除，經被告官署以七七年九月二十一日七七府建管字第一○五四七二號免議在案。而違章建築處理辦法第十二條規定，舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。則被告未指出原告於何時為搭建違建之違法行為﹖依前揭說明，被告自不得為任何處分之行為，方為合法。今被告憑空指認為違建，則與前七七年府建管字第一○五四七二號免議之決定，相為矛盾。二、查座落於台南縣白河鎮關子嶺十九號房屋，為原告之父黃金成於民國四十九年間建造，登記為黃金成所有，黃金成於民國七十二年間去世，該房屋由原告之母陳紅緞與原告共同繼承，而原告甲○○部分，基於夫妻情誼，重新登記為與妻黃廖明月共有，並非原告甲○○單獨所有。而共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第八一九條定有明文。由於拆除為處分行為一種，今被告官署僅對原告一人要求拆除，顯屬當事人有所久備，依法自應為駁回其請求，方為合法。三、依刑事訴訟法第一五四條規定為犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實之立法之法理，及最高法院三十年上字第一八三一號判例明定為認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定之學理。蓋查居住於原告鄰居之張靜南，由於彼此相處不睦，就以原告○○○鎮○○○段○○號土地上之建物，即門牌為關子嶺十九號房屋，在民國七四年三月及七十五年四月間，藉據建之便，竊占附國有地，建造違建，且在檢舉書上，已表明上開房屋，已建至三層，斯有台灣台南地方法檢察署七七年偵字第七二六五號及七七年偵字第三四三六號不起訴處分書可稽。但上開房屋經台南縣政府七七年九月二十一日以七七年府建管字第一○五四七二號函，認為合法建築物，又經台南縣稅捐處從七七年元月份起課徵房屋稅（詳見八六南縣稅財字第八六○○八九八一號房屋稅籍證明書），從上可知先經稅捐處勘察課稅後，再經被告官署認為合法房屋。而自稅捐處核定課稅後，原告並未有任何增建或改建之行為，則從何有違章情事之發生。當時既經核定為合法建築，不為拆除。顯屬依建造當時法令相為符合之建物，自不能法令變更，就變為違法，故被告官署所為，可有朝三暮四，其所為決定，應請廢棄。四、台南縣白河鎮關子鎮⒚號房屋，係原告與案外人陳紅緞所共有，原告在起訴狀中已詳為說明，有關上開房屋為原告與陳紅緞所共有一事，另有台南縣稅捐稽徵處所核發之房屋稅籍資料可資佐證，被告所為行政處分自應以上開房屋全體所有人為對象始為適法，否則將來如何對另一共有人陳紅緞實施行政執行﹖是，本件行政處分在程序上顯然違法。五、系爭房屋第三層在七十七年元月間由台南縣稅捐處派員勘測時，所測量之面積為八六．五平方公尺，然被告卻認為八九平方公尺（見證二），憑空多出實際面積有二．五公尺，被告所測量之面積顯然與實際面積不符而有瑕疵，再且，本件再訴願機關認為所增建第三層建物，面積與高度均有增加，然再訴願機關就所謂「面積與高度均有增加」，並未指出面積增加多少及高度增加多少以及所增加之面積與高度有如何違法，故再訴願機關所為駁回決定實有理由不備之違法。六、被告係於八十三年七月十三日以府工都字第一一○八三二號發佈變更關仔嶺特定計畫，將甲種旅館區之容積率限制為百分之二四○，而本件系爭房屋早在民國七十七年一月以前即已存在，故本件系爭房屋根本不適用八十三年七月十三日被告所發佈之變更關仔嶺特定計畫容積率之限制，職是，被告八十七年二月二十三日答辯狀第五點所載「本案違建物係座落於關仔嶺特定區，其項目分類為甲種旅館區，位置為旅甲⑴建蔽率為百分之六十，容積率為百分之二四○，從其增建之建築面積檢討容積率，則超過百分之二四○之規定」，顯然有違背法令不溯及既往原則。七、被告八十七年二月二十三日答辯狀第六段指稱：「原告違章建築乙案，於民國八十六年間經監察院派員調查竣事，經監察院內政委員會會議通過之調查意見，其調查意見：『．．．本案甲○○所有坐落台南縣白河鎮關仔嶺十九號樂園食堂建物，未經許可擅自增建，既經該主管建築機關台南縣政府工務局，認定確有構築違章之事實，並經本院調查屬實，依違章建築處理辦法第六條之規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」該建物違章部分即應剋日拆除，不得延宕．．．』．．．」，查，當初監察院派員週查乙事，純係監察委員聽憑被告一面之詞，監察委員並未給予原告提出答辯及說明之機會，是監察委員之調查意見認為系爭房屋第三樓層屬於違章建築既不客觀更不正確，再且，監察委員之調查意見在法律上對鈞院亦無任何拘束力。八、系爭違建於民國七十六年間即已增建完成，應符合行為時台灣省違章建築拆除認定基準二、㈢規定，茲將理由說明如下：㈠本件系爭房屋之第一、二層係屬合法之建物，此事亦經被告機關肯認在案。㈡系爭第三層房屋自第二層平頂起算至屋簷之高度係二．四公尺，並未超過三公尺。㈢廖振和建築師就「參樓木造外牆及內部部分RC水塔」亦認定「於安全無虞」。綜上所述，再訴願決定之認事、用法、採證，實有違誤，自難令人甘服，敬祈鈞院詳予審核，賜依法判決，將再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷，用保原告之合法權益等語。
被告答辯意旨略謂︰一、甲○○先生在台南縣白河鎮關子嶺十九號之房屋，未經申請建築許可擅自建築第三層建築物，經白河鎮公所依「違章建築處理辦法」之規定，查報違建（八十五年十月十八日八五所建字第一二五七九號）。二、該違章建築物發函通知補照，未依建築法之規定申請補辦建造執照手續，本府乃依「違章建築處理辦法第五條之規定通知違建拆除（八十六年二月二十六日工建工字第三七四二號）。三、按建築法第二十五條第一項規定「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」又依同法第八十六條第一款規定「違反第二十五條之規定者，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰款，並勒令停工，補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。四、本件原告所有坐落台南縣白河鎮關子鎮十九號之房屋，係以原有合法建築物，將其屋頂拆除（木造）改建為鋼筋混凝土樓板，而又在該樓板上增高建築物（簷高二．三及二．四公尺屋頂四公尺）增加另壹層建築物面積使用，原告於七十四年一月間改建二樓，案經白河鎮公所查報違建，本府工務局即於七十四年四月十日以建管字第○五八號函通知應予拆除，但該屋係六十二年建造之舊有房屋而再改建二樓，將其列入本府五年違建拆除計畫案，嗣因臺灣省政府七十六年修正「臺灣省違章建築拆除認定基準」，原告再陳情補照，經本府依法審核，於七十七年九月二十一日以七七府建管字第一○五四二七號函准免予申請建照手續，應准予免拆除。惟查本府當初免議之範圍係針對木磚造二樓樓板改為鋼筋混凝土部分，亦即原告對二樓樓板僅可施以平面或斜面屋頂，其於該樓板上予增高建築物，另行增加一層建築面積使用，自與行為時之本省違章建築物拆除認定基準第二點第三款及第五款規定有違，本府函請原告補照未果，遂予通知拆除（檢附整修前、後對照圖及違章增建圖）。五、本案違建物係座落於關子嶺特定區，其項目分類為甲種旅館區，位置為旅甲⑴建蔽率為百分之六十，容積率為百分之二四○，從其增建之建築面積檢討容積率，則超過百分之二四○之規定。六、原告違章建築乙案，於民國八十六年間經監察院派員調查竣事，經監察院內政委員會會議通過之調查意見，其調查意見：「．．．本案甲○○所有坐落台南縣白河鎮關子嶺十九號樂園食堂建物，未經許可擅自增建，既經該主管建築機關台南縣政府工務局，認定確有構築違章之事實，並經本院調查屬實，依違章建築處理辦法第六條之規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」該建物違章部分即應剋日拆除，不得延宕．．．」違章建築之拆除執行，刻由本府排定日期處理中。七、綜上以觀，本件之審核，依法應無不合，故敬請鈞院明鑒，維持原處分，實感德便。
理 由按「本法所稱建造，係指左列行為：一、．．．二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。．．．」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為建築法第九條第二款前段、第二十五條第一項前段及違章建築處理辦法第二條、第五條所明定。本案原告未經申請許可，擅自將所有坐落台南縣白河鎮關子嶺十九號原有二層房屋，增建第三層，其面積、高度均已增加，經白河鎮公所查報係屬違章建築，被告所屬工務局乃以八十五年十一月二十三日局工建字第二二八四九號違章建築補辦手續通知單，通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟原告逾期未辦，被告所屬工務局復以八十六年二月二十六日局工建字第三七四二號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣再以八十六年三月七日局工工字第三三一八號違章建築拆除時間通知單通知訂於八十六年三月二十四日執行拆除。揆諸首揭法令規定，並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無不洽，均應一併予維持。查本件系爭建築物第一、二層為合法建築，為兩造所不爭執，而系爭建築物目前為三層建築，亦為兩造所不爭執。依首開建築法第二十五條第一項前段規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。是建造建築物，原則上應事先取得主管建築機關發給之建築執照，始得為之。本件原告自應就此項原則，即系爭建築物第三層如何經主管建築機關審查許可，而可認為合法之建築物；或雖屬違章建築但曾經主管機關核准免拆之事實，負舉證責任。原告主張，被告應就原告於何時為搭建系爭違章建築之違法行為，負舉證責任云云，核與舉證責任分配原則不符，自不足採。次查原告雖提出被告七十七年九月二十一日七七府建管字第一○五四二七號函，主張被告曾核准系爭違章建築免申請建築執照，並准予免拆除云云。惟查該函核准之範圍，僅限於原有合法木磚造二樓樓板改為鋼筋混凝土部分，有該函影本附原處分卷可稽，自無法證明系爭第三層建築曾經被告核准免拆除。再查台灣台南地方法院檢察署七七年偵字第七二五六號及七七年偵字第三四三六號不起訴處分書，並非就系爭建築是否為違章建築所為之認定，自不足以證明系爭違章建築為合法建築，或雖屬違章建築但包含於主管機關七十七年九月二十一日七七府建管字第一○五四二七號函核准免拆之範圍之內。至台南縣稅捐稽徵處八六南縣稅財字第八六○○八九八一號房屋稅籍證明書，縱可證明系爭建築第三層樓自七十七年一月起課徵房屋稅，惟該房屋稅課稅證明書僅能證明房屋面積，並不能證明房屋高度，有原告提出之稅籍資料附卷可稽。本件原告不能舉證證明被告所屬工務局八十六年二月二十六日局工建字第三七四二號違章建築拆除通知單所載「違建及原有房屋平面簡圖」（見附圖一）所示屋頂虛線增加高度違建部分為合法建築，或雖屬違章建築但包含於主管機關七十七年九月二十一日七七府建管字第一○五四二七號函核准免拆之範圍內，且依上開違章建築拆除通知單所載「違建及原有房屋平面簡圖」所示原有房屋屋頂並非平型屋頂，故無行為時台灣省違章建築拆除認定基準第二、（三）之適用。本件被告依違章增建圖示（見附圖二）通知原告補照未果，遂予通知拆除，於法並無違誤，並有台灣省建設廳及台灣省訴願會會同於八十六年七月一日至系爭建物所在地點所為調查報告附訴願卷足資參酌。至本件系爭違章建築並未辦理登記，自難謂有合法之所有權人，亦難認定有正確之面積，且拆除違章建築為公權力之行使，並非合法建物所有權人之處分行為，故無民法第八百一十九條規定之適用；又訴願卷附監察院八十六年七月三日（８６）院台內字第８６１９００４６４號函附調查意見，對本院雖無拘束力，然係公務員職務上所製作之公文書，自足採信。末查本件乃被告通知原告補照未果，遂予通知拆除系爭房屋違建部分事件，並非原告提出補照申請後，應否准許事件，故被告就關子嶺特定區建築建蔽率、容積率所為答辯部分，核屬贅文，併予指明。綜上所述，原告起訴意旨難謂有理由，應予駁回據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三十一 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 徐 樹 海評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 八十八 年 一 月 六 日