行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第四七四號
再 審原 告 甲○○○○○再 審被 告 臺南縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，再審原告對本院中華民國八十六年十月十五日八十六年度判字第二四七五號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主 文再審之訴駁回。
事 實緣再審原告原經核准登記營業項目為餐飲買賣，卻自民國八十三年九月九日起擅自變更營業項目而實際經營有女性陪侍坐檯服務之流行頻道ＫＴＶ酒店業務，未依規定於事實發生之日起十五日內辦理營業項目變更登記，迄八十四年三月十一日止實際營業收入合計新台幣（以下同）九、一○○、○○○元（含稅），逃漏營業稅計一、七九○、○○○元。案經台南刑警隊查獲，移由再審被告審查違章屬實，除核定補徵營業稅一、七九○、○○○元，並依行為時營業稅法第四十六條第一款、第五十一條第七款及稅捐稽徵法第四十四條核處罰鍰，共計九、三七六、五○○元。再審原告不服，申請復查，獲追減依稅捐稽徵法第四十四條核處之罰鍰九一、○○○元。再審原告訴經台灣省政府訴願決定：「原處分關於依營業稅法第四十六條及稅捐稽徵法第四十四條裁處罰鍰部分撤銷，其餘訴願駁回。」再審原告就補徵營業稅及依營業稅法第五十一條第七款科處罰鍰部分，訴經財政部再訴願決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處罰鍰部分均撤銷，由原處分機關另為處分。其餘再訴願駁回。」再審原告對駁回部分不服，提起行政訴訟。為本院八十六年度判字第二四七五號判決（下稱原判決）駁回。茲再審原告以原判決有行政訴訟法第二十八條第一款之再審情事為由，提起再審之訴，爰摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂：一、原判決應適用法規消極不適用影響裁判：原判決，認定再審原告實際營業收入九、一○○、○○○元，逃漏營業稅一、七九○、○○○元，唯一證據係台南縣警察局刑警隊所作之偵訊自白，除此之外，並無其他之證據。未依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，責令再審被告調查，提出補充其他必要之證據，自屬消極不適用法規。亦有違最高法院四十六年台上字第一七○號判例。又所稱開業時間為八十三年九月九日，與再審被告工商課所記載及核准領用統一發票購買證不相符，請發回再審被告工商課單位調查核對，但均為再審被告拒絕；而原判決亦置之不理，亦僅以該刑警隊偵訊之自白為唯一判斷之基礎，自亦違反最高法院二十九年上字第二三九號判例意旨。二、原判決不備理由及適用法律錯誤；原判決理由項下，對於再審原告主張「在刑警隊訊問時，原告說明八十三年九月九日開幕，並無說及實際營業之日期，筆錄記載「八十三年九月九日開幕式對外營業」，係訊問警員附加意見，自屬不實在。關於實際營業日期，被告工商課有核准使用統一發票之資料可以勾稽證明。」當時再審原告並檢附台南縣稅捐稽徵處八十六年七月十八日函之影本乙份以為證實在卷。但原判決對於此函之證據竟不在判決理由項下記載其意見，置之不理。事實上本函既可證明二點：第一點證明再審原告於八十三年九月七日既申請營利事業使用統一發票商號，始得請購使用統一發票。在未核定期間，不視為使用統一發票商號。原判決此部分亦適用相同營業稅法第三十條，第三十五條第一項，第四十三條第一項第四款第五款規定處理，認事用法自屬違法。第二點證明，再審原告所以敢坦然向再審被告正式行文，並明告為行政訴訟救濟之用為目的，請其發給證明，是自信在再審被告未核定使用統一發票商號之前並無營業，再審被告管區人員曾多次前來調查，有詳細之紀錄，今再審被告之證明，雖僅說明再審原告申請之日期與核定為使用統一發票商號之日期，但亦說明在核定之前，非為使用統一發票商號，及未說明有實際營業之事實。原判決採唯一之偵訊自白，與事實不符，違反民事訴訟法第二百二十六條第二項規定及最高法院三十九年上字第八四二號判例意旨。三、再審被告責令再審原告負擔提供證明，於法無據。四、再審原告於八十三年九月七日申請營利事業登記及使用統一發票，而再審被告於八十三年十一月間始核定為使用統一發票商號，在未核定使用統一發票與准予確定，應無營業稅法第三十條第一項、第三十二條第一項、第三十五條第一項、及第四十三條第一項第四款、第五款之適用，原判決據之而適用，認事用法自屬違法。且第四十三條第一項第三款規定：「未辦妥營業登記，即行開始營業．．．而未依規定申報銷售額者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額補徵之。」是再審原告若確已開始營業，再審被告自應依查得資料核定銷售額補徵稅款，現再審被告僅核定固定代徵娛樂稅款二、七○○元，而對營業稅不予核定補徵，足證在未辦妥營利事業棄，並撤銷一再訴願決定及原處分等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」行政法院三十九年判字第二號亦著有判例。經查本案係台南縣刑警隊執行臨檢時發現再審原告實際營業項目與登記者不同，遂通知再審原告到刑警隊製作筆錄，按該筆錄之記載再審原告自承「在八十三年九月九日開幕，正式對外營業」、「每日營業額約五萬元左右，每月營業額約一百五十萬元左右」等語，有其八十四年三月十一日偵訊（調查）筆錄附原處分卷可稽，上開筆錄既非出於強暴、脅迫、利誘等不正之方法取得，且經再審原告閱讀後認為無訛後始簽名捺印，故難謂該筆錄係不實在。再審原告嗣後一再陳詞主張該筆錄所載全以調查警員之意思為意思云云，既無法提供確實證明供本處查核，自難認其主張之事實為真實。另再審原告辯稱其自八十三年十一月份始正式對外營業乙節，惟查本處娛樂稅課徵資料顯示，再審原告已依法向本處申請娛樂稅代徵手續，本處並自八十三年九月起即據以課徵娛樂稅，此有本處核定之娛樂稅額附卷可稽，是再審原告一再空言指摘本處原核定不當等語，無非脫罪之辯詞，洵無可採。二、次按當事人對於大院之判決提起再審之訴，必須該判決具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之。該條第一款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所抵觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，大院六十二年度判字第六一○號著有判例。經查本案認事用法揆諸前揭說明並無違誤，要難執為再審之理由，故再審原告之訴顯無理由，敬請依法予以駁回等語。
理 由按本院之判決，有適用法規顯有錯誤者，當事人對之固得依行政訴訟法第二十八條第一款規定，提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，本院六十二年判字第六一○號著有判例。本件再審原告因營業稅法事件提起行政訴訟，原判決以本件有關商號流行頻道速食餐廳，係由顏慶良獨資經營（參見營利事業登記證），故營業主體應為顏慶良，再審原告即為甲00000000000。又本件再審原告原核准登記營業項目為餐飲買賣，於八十三年九月九日起實際經營流行頻道ＫＴＶ酒店業務，未依規定於事實發生之日起十五日內辦理營業項目變更登記，迄八十四年三月十一日止實際營業收入合計九、一○○、○○○元（含稅），逃漏營業稅計一、七九○、○○○元，案經台南縣警察局刑警隊查獲移送台南縣政府送經再審被告審查違章屬實，乃核定補徵營業稅一、七九○、○○○元。再審原告不服，以其於刑警隊所作筆錄稱「每日銷售額五萬元，每月營業額約一百五十萬元」並不實在，因非出於自己之本意云云。申經再審被告復查決定以㈠再審原告於八十三年九月九日向台南縣政府申請，營業項目為餐飲買賣，惟查其實際經營有女性坐檯服務之流行頻道ＫＴＶ酒店營利，未依規定於事實發生之日起十五日內申請營業項目變更登記，迄八十四年三月十一日止，實際營業收入合計九、一○○、○○○元，逃漏營業稅計一、七九○、○○○元，案經台南縣警察局刑警隊執行臨檢時查獲，並經再審原告承諾不諱在案。㈡至再審原告指稱「其於台南縣警察局刑警隊所作之偵訊筆錄並不實在」乙節，按刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、違法羈押或其他不正之方法者，得為證據。」查本案係台南縣警察局刑警隊執行臨檢時發現再審原告實際營業項目與登記者不同，遂通知再審原告到刑警隊製作筆錄，該筆錄係在再審原告心智健全情況下所自由製作，按上開規定自得為違章證據，再審原告事後主張該筆錄不實在，顯係脫罪之詞，要不足採，是以原核定按查得營業額九、一○○、○○○元，依財政部七十七年十月十二日台財稅第000000000號函：「一般飲食業未經許可，擅自非法經營女性陪侍之營業，應就其逃漏營業額按營業稅法第十二條規定稅率補徵營業稅，並按同法第五十一條規定處罰。」之意旨補徵營業稅，依法並無不合，遂維持原核定，核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。至再審原告起訴主張各節，卷查再審原告於警訊時供稱其流行頻道ＫＴＶ酒店營業係於「八十三年九月九日開幕正式對外營業」、「是提供視聽伴唱供客人唱歌喝酒，都是包廂方式，．．．並有小姐輪流服務為客人倒酒等坐檯服務，每三小時為一節，服務費是新台幣壹仟元」、「每月的營業額約有新台幣伍萬元左右，每月的營業額約有新台幣壹佰伍拾萬元左右」等語。並陳明其明知原登記項目為餐飲業，未依規定申請營業項目變更登記，從事ＫＴＶ酒店營業，並提供視聽伴唱及以女性坐檯服務有違規定，但為生意賺錢，不得已而為變更經營方式云云，有再審原告顏慶良簽名並按指印之警訊筆錄影本附原處分可稽。再審原告違章事實甚為明確。其原登記營業項目為餐飲業，惟自八十三年九月九日登記日起，未依規定申請營業項目變更登記，實際從事ＫＴＶ酒店營業，提供視聽伴唱及女性坐檯服務，並未依規定申報銷售額。再審被告依查得資料，核定再審原告自開始營業及至查獲之八十四年三月十一日止之實際營業收入，補徵其所漏營業稅，即非無據。再審原告為經營者，何時營業，何時變更營業項目，每日收入若干自為其所確知，有關憑證及帳冊亦由其製作保管，則如主張其供述不實，應由其負舉證之責。乃再審原告空言主張警訊筆錄記載其營業日數及營業額均非實在，係訊問之警員附加意見云云，殊不足取。其起訴意旨難謂有理，引據行為時營業稅法第三十條、第三十五條第一項、第四十三條第一項第四款、第五款規定，駁回再審原告前訴訟程序之訴。核其適用法規與該案應適用之現行法規正相符合，與解釋判例亦不生牴觸，且無消極不適用法規之情事，並詳為論述擷採再審原告警訊筆錄內容及舉證責任分配原則適用之理由，甚為周備。再審原告徒以其一己之見，仍執其於前訴訟程序業已提出，且為原判決所不採，或與本訴訟程序不同之刑事訴訟有關規定、判例，主張原判決消極不適用法規或不備理由，均屬其個人之見解，揆諸首揭說明，尚難謂原判決適用法規有何錯誤。況依原處分卷附娛樂稅額核定資料顯示，再審原告向再審被告申請娛樂稅代徵手續，再審被告並自八十三年九月起即據以課徵娛樂稅，核與再審原告之警訊筆錄內容相符，該筆錄自堪採憑。又再審原告其餘主張與行政訴訟法第二十八條所列各款情形無一相符，其再審之訴難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十六 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 黃 鏡 清
評 事 彭 鳳 至評 事 高 秀 真評 事 藍 獻 林評 事 黃 璽 君右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十六 日