行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第七五二號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間因任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國八十六年十二月三日八六公審決字第○○四七號再復審決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告現任台灣台北監獄管理員，其任用案前經乙○○以民國八十五年四月二十四日八五台中審一字第一二九一五八五號函審定准予權理（以委任第一職等合格實授資格權理委任第二職等），核敍委任第一職等本俸二級一七○俸點有案。嗣原告於八十五年十二月二十一日以其曾服常備士官役四年八月及預備軍官役八年十月，共服軍職士官、軍官年資合計逾十年以上，分向乙○○及監察院陳情依後備軍人轉任公職考試比敍條例辦理比敍俸級，案經該部以八十六年一月十六日八六台審一字第一四○三○八六號書函函復無法辦理，並以八十六年二月一日八六台審一字第一四一二八三七號函復監察院。原告不服，申經該部八六台審一字第一四四八八三一號復審決定書為「復審駁回」後，繼而申經公務人員保障暨培訓委員會以八十六年六月二十六日八六公審決字第○○二○號再復審決定書，認該部未組成復審審議委員會審議決定，其程序不合法，乃決定「復審決定撤銷，由原決定機關另為適法之決定」。案經該部重為審理，仍為復審駁回之決定。原告不服，提起再復審亦遭駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、按民國八十四年一月十六日經立法院三讀通過公布之「陸海空軍官服役條例」第三條挸定：常備軍官自任官之日起役，預備軍官自授給預備軍官適任證書之日起役．．．準此，原告係於民國六十九年四月三日，第三四七號有總統頒發之「任官令」，而非「適任證書」。若仍謂原告不是「常備軍官」，不啻違反本法條，更是睜眼說瞎話：⒈如何解釋，既頒發「任官令」，又不承認是「常備軍官」，究得如何自圓其說﹖如何駁斥本條例有明文規定之違法﹖⒉如果認定聲請人係「預備軍官」，為何不頒發「適任證書」﹖此文如何強辭奪理的辯駁﹖⒊本條例為法律層級，依本條例所具以認定之「常備軍官」身分，應無由可再爭議之處。否則，即屬有法不依之嚴重違法。二、就「退伍令」亦可認定原告確係「常備軍官」，分別析述如後：⒈國防部人力司民國八十五年十一月六日鍊鈦字第八五○○一二六八○號簡便行文表中第一項有「檢送甲○○君為其持有任官令及常備軍官退伍令，惟乙○○仍對其身分存疑，．．．」文中，國防部不但認定原告係「常備軍官」，還對乙○○不承認原告係「常備軍官」一事表示不可理解﹖乙○○憑什麼逾越權責，推翻國防部對原告的身分認定。⒉又一般預備軍官屆期退伍後，係發給「退伍證」，而非如常備軍官的「退伍令」，原告退伍時發給的是「退伍令」，當然，可據以認定原告服的是「常備軍官」。⒊再如專科班畢業服役屆期退伍的「常備軍官」，先是發給「預備軍官．．．」退伍令，經當事人向國防部聲請更正後，始發給蓋有校正章，刪除「預備軍官」字樣之如原告完全一樣之「退伍令」。而因此例獲更正後的當事人，卻可依法比敍，較之更正規的原告，竟不准比敍，究係何道理﹖真令人莫名其妙。三、又專修班畢業生得以適用「後備軍人轉任公職考試比敍條例」享有優待，業經乙○○於⒒⒖台謨四字第三五○六四號函及⒍⒋台華字第九七○五五號函同意辦理，惟乙○○於⒍⒍台中審一字第二五二二四八號函予以「停止適用」，為激勵國軍士氣，國防部於⒍⒗以易晨字第二○九七五號函請乙○○對專修班畢業生於退伍後轉任公職時，仍能比照常備軍官給予考試「比敍」優待。經乙○○⒈⒚台中審一字第一二四四一二七號函覆，略以：「關於後備軍人轉任公職考試比敍條例，其身分之認定，均依依法離營或退伍時為準」。揆諸前述，再參照前開第二項各款。原告退伍時發給的是和一般常備軍官完全一樣之「退伍令」；亦即主管核發退伍令的國防部，係認定原告是以「常備軍官」身分退伍的。準此，原告當然符合乙○○⒈⒚台中審一字第一二四四一二七號函之「關於後備軍人轉任公職考試比敍條例，其身分之認定，均依依法離營或退伍時為準。」之要件，應無疑義。四、依陸海空軍官志願留營入營甄選規則第十條規定「預備軍官、士官服役前後滿十年者，即轉服常備軍官、士官役」。本條所稱之「滿十年」究係分別計算﹖抑或合併計算﹖法並無明文規定，合先敍明。十年年資之計算，既無「明文」限制，一定要採分別計算；則應可其為「任意性」規定，此乃最基本的法理。被告乙○○預設偏頗之主觀立場，擅自強採所謂「分別計算」，又提不出法律依據，顯已失其公正客觀的精神；其所作之「決定」自為違法或不當。因為，法律無「明文禁止」者，當然可推定其為「任意准許」，道理至明。原告先服志願士官役（屬常備役），後又依法轉服常備軍官役，前後長達十三年餘，二者皆為志願役（即常備役），當然應予合併計算，豈有分別計算之理﹖原告服役長達十三年餘，已符合本法條所規定之「滿十年者，即轉服常備．．．」，換言之，原告係服「常備役」，是可以適用「後備軍人轉任公職考試比敍條例」。五、依「陸海空軍官服役條例」第八條之規定：預備軍官成績優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官役。依本條例所稱之「轉服」，可分為需辦理填寫表格的「書面轉服」，和無需辦手續的「事實轉服」兩種。譬如：退役後一年內再回役者，或是在營之義務役軍官要轉服常備軍官者，才需要辦理「書面轉服」。而原告本來就是在營服役的現役「常備軍官」，既非退伍後回役，也不是義務役軍官志願轉服常備軍官，何需又何來「補辦轉服」之手續可言﹖退一萬步言，縱或被告以原告係受專修班的養成教育，又未辦理書面的志願轉服手續，而認定原告是「預備軍官」。但，當原告繼續在營服役超過十年以上，中途未曾退伍，仍在服役，應可為當然的，事實的「轉服常備軍官」。因為，原告連續在營服役長達十三年餘。六、續論前項，原告為「事實上的常備軍官」，如考績、結婚補助、各項權利福利等，析述如後。⒈依陸海空軍官兵考績法第一條之規定：本法適用之對象，以現役常備軍士官為限；預備軍士官不適用本法。原告自少尉任官日起，迄退伍日止，每年均核評考績，並享領有考績奬金。依此，應可推定原告所服之役別是常備軍官役。否則，何來考績及考績奬金﹖抑或原告服役時所具領之考績奬金，均屬違法不當，應予追徵繳回﹖反是，如何釋明原告基於何法﹖何由﹖為何竟可享領有常備軍官「專享」之考績和考績奬金﹖⒉又依廢除前之「戡亂時期軍人結婚條例」第三條第三項規定：應徵入伍服役，未屆滿義務役期者，不得結婚。原告自民國六十九年三月十五日任少尉，至同年六月二十九日申請結婚獲准。並享有各項結婚補助、眷補、房補、生育補助、教育補助津貼及水電優惠福利權益等專屬常備役軍士官所享有。基此，又可原告為事實上之常備軍官。而主管常備軍士官福利權益的國防部，自始亦默認原告根本就是常備軍官，才能享有常備軍官的全部福利和權益，以有別於預備軍官之待遇。此又可推定原告確屬「事實上的常備軍官」。七、原告兼具「常備士官」和「常備軍官」之身分。分別敍述如後：⒈原告在轉任軍官之前，曾服「常備士官役」數年，是時，原告已具有「常備役」之身分。後因繼續深造，考入專修班，畢業後轉任軍官，並將剩餘之常備士官役期年限服滿補足。是就此部分，當然已具備「常備士官」身分。⒉原處分機關以原告「未依法退伍」而否認原告「常備役」身分，是對法律條文之誤解；此之「未依法退伍」，係指因不法事故，如逃亡、病退、死亡、觸犯軍法被停役等情形而言。⒊原告是依法轉任「常備軍官」，並補服滿「常備士官」之役期年限；最後仍在「常備軍官」任內「依法退伍」；並非如被告所稱的「未依法退伍」。被告曲解法律，誠難令人信服。⒋綜前論述，原告是「依法退伍」的「常備士官」；「依法退伍」的「常備軍官」。因為二者均依照規定服滿役期年限，且都「依法退伍」。並沒有發生中途離營等不法情事，亦即非如被告所稱的「未依法退伍」。八、原處分機關有違經驗法則。依常理，預備役之軍士官，如表現優良或由於國防軍事需要，得申請轉服常備役。又豈有常備役轉服預備役之理﹖原告原先即具有「常備役」之身分，焉有再轉服預備役﹖況且，又沒有任何喪失「常備役」不法情事或原因發生。原告已具有「常備士官」身分，依規定考取志願軍官，又依法持有常備軍官之「任官令」，退伍後，自然核發「常備軍官」之退伍令，以有別於「預備軍官」之退伍證。更何需多領一張「常備士官」之退伍令呢﹖不僅於法未洽，甚至是多此一舉（紙）。是以，原告才未具領「常備士官」的退伍令；因為，原告已具領了「常備軍官」的退伍令，再贅領那「常備士官」退伍令做何用途呢﹖九、本件原處分機關認定原告不適用「後備軍人轉任公職考試比敍條例」規定，無非以原告所受之教育為準，僅因原告係專修班畢業，及分別服務年資未滿十年，又未依規定辦理「書面」轉服常備軍官役，而片面認定原告就是「預備軍官」，致有失入與未洽，然：⒈認定系爭究屬「常備」或「預備」﹖非僅就一二條文擅斷，如遇有當初立法之疏失，可從其他條文或可從「事實推定」其所屬者，仍應為審慎酌定。⒉依法原告自「任官日」起，即已取得「常備軍官」之身分與資格。服役期間，又享有完全之「常備軍官」的一切福利權益；此皆為「事實常備役」，怎可以未備「要式書面」之形式，遽為否定其為真實的認定﹖⒊十年年資之計算，請參詳本訴狀第四頁內載明甚詳，茲不再贅述。即原告服役年資合併達十三年餘，已超過法定的「十年」，當然已符合「常備役」之要件。十、按乙○○民國六十四年十一月十五日台謨甄四字第三五○六四號函暨民國七十六年六月四日滏台華甄四字第九七○五五號函，同意軍事學校專修班畢業服預備軍官役、及大專畢業應召入伍後，志願轉服四年制預備軍官役依法退伍者，比照「後備軍人轉任公職考試比敍條例」比敍相當俸給之規定，係依法有據。後乙○○於民國八十四年六月六日以台中審一字第一一五二二四八號函將前項之法令，自即日起停止適用。按法律上「不溯既往」及「不利益禁止」原則，任何人都有權援用「最有利於己」之法律及命令。依前項之法令，不僅較有利於原告，且在是項法令停止適用時，原告早已依法退伍。亦即「停止適用」之效力應不及於原告，原告「當然的」「絕對的」「完全的」有權可以選擇引用是項有利於己（停止適用前）之法令規定。原處分機關於⒍⒍函知停止該法令之適用，應是指於⒍⒍以後入伍服役的預備軍官，不得再援用是項法令。而不可以擴及之前已經取得合法權益者，方為適當，這就是法令「不溯既往」之要義，並符合公平正義原則。乙○○公然違反「不溯既往」的規定，是有明顯的違法和失當，影響原告之權益甚巨，更難令人心服。十一、「後備軍人轉任公職考試比敍條例」的立法原意，旨在勛免常年保國衛民的「志願役」職業軍士官之犧牲奉獻精神、保障他們在退役解甲後，轉服公職時，得以「比敍」職等年資，鼓勵役齡男子踴躍投筆從戎。本條例在適用時，自應「從寬認定」，以體恤照顧職業軍士官的工作和權益。並非吹毛求疵的玩弄法條文字，百般刁難合法的應有權益；不僅不盡人情，更是有違立法原意。原告束冠即入軍校以迄退伍，在軍中前後近十七年，人生中，最寶貴青春歲月，都奉獻給軍旅和國家，無怨無悔，只求退伍後轉服公職時能獲得合理合法的「比敍」權益，竟遭一再的不公平待遇，雖不斷陳情申訴，而各權責部門概皆本位主義的推諉卸責，甚至顢頇阻擾，以致身心俱疲，義憤填膺，久久難以釋懷。十二、原處分機關僅以原告「並非常備軍官」「亦非依法退伍之志願役士官」，而遽以認定所服之兵役並非常備役；因此，並不適用「比敍條例」。復審及再復審決定，亦皆以相同理由駁回原告之聲請，誠難令人心服。十三、綜上論述，原告確係以「常備役」依法退伍，當然可適用「比敍條例」。退一萬步言之，縱或認定原告仍非「常備役」退伍，而依乙○○於民國六十四年十一月十五日台謨甄四字第三五○六四號函，暨民國七十六年六月四日滏台謨甄四字第九七○五五號函：同意軍事學校專修班畢業．．．依法退伍者，比照「後備軍人轉任公職考試比敍條例」比敍相當俸給之規定。原告係依法有據的當然可適用本條例。原處分、復審決定和再復審決定均為失當未洽，均應撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、查公務人員保障法第二十二條規定：「復審、再復審之程序，除本法另有規定外，準用訴願法之規定。」復查訴願法第九條第一項規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之。」故如逾此法定期限提起復審，即為法所不許。茲原告對本部八十六年一月十六日八六台審一字第一四○三○八六號書函及八十六年二月一日八六台審一字第一四一二八三七號函不服，遲至八十六年四月八日始提起復審，已逾上開三十日之法定期限，於法不合。二、再就本件實體內容而言，查比敍條例於五十六年六月二十二日制定公布，其第三條規定：「本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官依法退伍者。二、志願在營服役之士官、士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。」準此，凡以預備軍官身分退伍者，應無比敍條例之適用。復查有關軍職士官與軍官年資合併逾十年以上，是否即為「常備軍官」之疑義，經函准國防部人事參謀次長室八十五年三月一日易晨字第三七二一號書函函復：「有關志願役士官在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官現役，未依法轉任常備軍官役者，其仍為預備軍官現役。雖曾具有志願役士官身分，但並未依之退伍，故退伍後仍為預備軍官身分。．．．」暨依空軍總司令部人事署八十四年十一月九日造仁九一二一號函復原告略以：「陸海空軍官志願留營入營甄選規則第十條規定：『預備軍官、士官服役前後滿十年者，即轉服常備軍官、士官役』，乃指服預備軍官或預備士官役滿十年者始符轉服常備軍官或常備士官役之年資，其計算方式為分別計算而非合併計算，先生服軍官現役期間之役別為預備軍官役，退伍後現服預備軍官第二預備役無誤。」是以，原告雖曾服志願役士官，具志願役士官身分，惟並未依之退伍，嗣在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官役，亦未依法轉任常備軍官役，故退伍後仍為預備軍官。依上開規定，自無法依比敍條例之規定比敍相當俸級，本部八十六年一月十六日八六台審一字第一四○三○八六號書函答復，於法並無違誤等語。
理 由
一、查公務人員保障法第二十二條規定：「復審、再復審之程序，除本法另有規定外，準用訴願法之規定。」而訴願法第九條第一項規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之。」被告指原告不服其八十六年一月十六日八六台審一字第一四○三○八六號書函及同年二月一日八六台審一字第一四一二八三七號函，遲至八十六年四月八日始提起復審，已逾三十日之法定期限，於法不合云云。惟依上開法條規定，提起訴願之起算日期，係自機關之處分書或決定送達於受處分人次日起算，而非始於機關作成處分或決定日，本件原處分卷，查無送達原告之送達證書，被告指原告訴願逾期即嫌無據。一再復審機關遞就實體上審理決定，核無不合。二、按「後備軍人依法取得公務人員任用資格者，按其軍職年資，比敍相當俸給。」固為後備軍人轉任公職考試比敍條例第五條第一項第二款所規定，惟其適用對象，於同條例第三條亦有規定：「本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官依法退伍者。二、志願在營服役之士官、士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。」本件原告現任臺灣台北監獄委任第二職等至委任第四職等管理員，其任用案前經被告於八十五年四月二十四日以八五台中審一字第一二九一五八五號函審定准予權理（以委任第一職等合格實授資格權理委任第二職等），核敍委任第一職等本俸二級一七○俸點。嗣原告於八十五年十二月二十一日以其係空軍機械學校常備士官班第六十三年班第七十六期畢業，於六十三年八月至六十八年三月任中士（共服常備士官役四年八月），復於六十八年三月入空軍通信電子學校專修學生班第四十九期並於六十九年三月畢業，自六十九年三月初任少尉至七十七年十二月以空軍上尉退伍（共服預備軍官役八年十個月），曾服前開軍職士官、軍官年資合計逾十年以上，依上揭條例申請辦理比敍俸級。案經被告以國防部人事參謀次長室八十五年三月一日八五易晨字第三七二一號書函及空軍總司令部人事署八十四年十一月九日八四造仁字第九一二一號函所載，原告既係志願役士官在現役中考取官校專修班畢業而服預備軍官役並依之退伍，並未轉服常備軍官現役，則其既非以常備軍官退伍，亦非以士官、士兵退伍，顯非屬前開比敍條例所定之對象範圍，銓敍機關自無法予以比敍相當俸級，未准原告之所請。原告不服，提起復審、再復審亦均遭駁回。茲原告起訴如事實欄所列各節之主張。查被告受理原告之陳情後，就原告之身分函准國防部人事參謀次長室八十五年三月一日易晨字第三七二一號書函：「有關志願役士官在現役中考取官校專修班畢業轉任預備軍官役，未依法轉任常備軍官役者，其仍為預備軍官役。雖曾具有志願役士官身分，但並未依之退伍，故退伍後仍為預備軍官身分。．．．」又原告前於八十四年十一月一日向其原服役之空軍總司令部申請查證其原服役別，該部人事署八十四年十一月九日造仁字第九一二一號函原告：「說明：一、．．．。二、依據國防部八十四年十月十六日易星一六三九六號令對預備軍官身分認定釋示；陸海空軍各院校所實施之專修班、預備軍官班或經核准同上述班次之教育，係屬預備軍官教育，故該等班次畢業之軍官，其身分認定應屬預備軍官。三、由台端之兵籍資料顯示：㈠自民國六十三年八月起至六十八年三月止，期間共服常備士官役四年又七個月。㈡自民國六十八年三月考入空軍通信電子學校專修學生班至六十九年三月結業。㈢自民國六十九年三月起至七十七年十二月止，期間共服預備軍官役八年又十個月。四、來函所稱「陸海空軍官志願留營入營甄選規則」第十條之規定：「預備軍官、士官服役前後滿十年者，即轉服常備軍官、士官役」，乃指服預備軍官或預備士官役滿十年者始符轉服常備軍官或常備士官役之資格，其計算方式為分別計算而非合併計算。五、經本署查證及以上說明；台端服軍官現役期間之役別為預備軍官役，退伍後現服預備軍官第二預備役無誤。」另原告於八十五年九月十一日向國防部申請發給常備軍官證明書，該部人事參謀次長室於八十五年十月十六日以易晨字第一九三一七號書函復原告略以：．．．㈠「兵役法」第七條、第九條及「陸海空軍軍官服役條例」第六條、第七條分別對常備軍官、預備軍官予以界定，均以所受教育為準；所受為常備軍官教育（基礎）者，所服為常備軍官役，所受為預備軍官教育者，所服為預備軍官役。㈡依「陸海空軍軍官士官任官條例」第四條第三款（附件一）及其「施行細則」第三條第三款（附件二）規定：專修班所施為預備軍官教育。㈢復依「陸海空軍軍官服役條例」第七條第一項第五款（附件三）規定：專修班畢業，所服為預備軍官役。惟本條例第八條規定：「預備軍官成績優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官役」。其「施行細則」第六條（附件四）更明白規定：轉服以轉服現役為限，須填志願書層報權責單位核定之。四、．．．若未依服役條例之規定轉服常備軍官役，始終為預備軍官役。．．．」有各該函在卷足憑，足見原告所服者為預備軍官役。被告據以拒絕原告比敍俸級之請求，核非無據。原告謂依其所受任官令，應屬常備軍官及軍官、士官役應合併計算云云，核屬國防部及原告原服役之空軍總司令部權責認定之範圍，原告如有不服，應向該軍事機關謀求解決。又所訴專修班畢業生前經乙○○六十四年十一月十五日台謨四字第三五○六號函同意得適用「後備軍人轉任公職考試比敍條例」，享有優待乙節，嗣既經該部八十四年六月六日台中審一字第二五二二四八號函停止適用，則原告於八十五年四月二十四日始經被告核敍其職等時，自已無溯及適用該台謨四字第三五○六四號函之餘地。原告謂該號函應溯及於其服士官役及軍官役時起有其適用云云，亦非有據。至原告訴稱其服志願士官役及軍官役長達十七年，最寶貴青春歲月均奉獻軍旅，退伍後轉服公職，竟不能獲合理比敍，一再受不公平待遇，以致身心俱疲，義憤填膺等語，惟查原告主張其為常備軍官役之身分及士官役與軍官役得否併計，均屬軍事機關權責認定之範圍，已如前述，原告如仍確信其主張為有理，應向軍事機關謀求救濟，其執以指摘原處分及一再復審決定有誤，尚不足取。綜上，被告否准原告比敍俸級之申請，一再復審決定遞予維持，均無違誤。原告起訴意旨難謂有理，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十四 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 趙 永 康評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎中 華 民 國 八十七 年 四 月 二十七 日