行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第八一四號
原 告 乙○○○○○○代 表 人 甲○○被 告 臺南縣政府右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十六年十一月十三日台八六內訴字第八六○四九四二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實緣被告以原告未經申請建造執照，即擅自於台南縣新化鎮礁坑里一○○號高爾夫球場建築涼亭九座、登記亭、守衛室、販賣店各一座，經於民國八十五年九月十九日通知限一個月內補辦建造執照，因原告逾期未辦，乃於八十五年十月二十一日以局工建字第一九九二三號違章建築拆除通知單，通知訴願人應予拆除，並於八十五年十月二十九日以局工工字第一七七六一號拆除時間通知單，通知原告將於八十五年十一月十八日上午執行拆除。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭駁回，乃提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、本案係土地所有人之台灣省政府或被告，延未發給同意書，致原告無法如期補辦建照，並非原告故意逾期未補辦申請建造執照手續：㈠查被告於八十四年六月二十二日，以八十四年府工建字第九八三六○號函，通知原告速補辦建照手續；原告隨即備齊有關文件，於八十五年三月十六日申請補照。㈡詎被告未查明大部分建物坐落原告之私有地上，而非均坐落被告出租之省有地上，竟於八十五年五月七日，以局工建字第四六一五號函，不分皂白復原告稱：須檢附土地使用同意書等；原告不敢怠慢，又於同月二十日以南高總字第三四號函，申請被告發給土地使用同意書。㈢惟被告仍重複於同年六月八日，以八十五府工建字第九七一二二號函，催促原告補照，卻對原告申請發給使用同意書一項，未予置理；原告不得已，又於同月十七日，以南高總字第三九號函，說明已委請建築師完成設計，仍請被告核給使用同意書。㈣然被告仍又於同年九月十九日，以八十五府工建字第一六三二八九號函，同樣催限原告一個月內補照，對使用同意書一節，亦未置理；原告不解之餘，又於同月二十九日，以南高總字第五四號函，再強調已委請建築師完成設計，仍請被告核發使用同意書。㈤這次被告始於同年十月七日，以八十五府農林字第一七三七○四號函，提及同意書之事，並囑原告將所有人改為台灣省政府等語；原告遂立即於同月十七日，以八十五年十月十七日南高總字第五六號函，重新函請核發台灣省政府之土地使用同意書。㈥詎被告工務局竟不理會自己於八十五年十月七日之行文，及原告甫於四日前，遵囑提出之土地使用同意書之申請，突於同月二十一日，以局工建字第一九九二三號通知單，稱原告逾期未補辦建照，應執行拆除等語，顯未與十四日前發函囑原告申請同意書之農林單位有所連繫，而各自為政；致原告接到通知時，有如青天霹靂一時不知所措，乃即於一星期後之同月二十八日，再函請被告准予展延至取得台灣省政府所有土地使用同意書後，即予補辦建照。㈦惟被告卻遺忘先前通知原告如何補請土地使用同意書之事，竟於同年十一月二十六日，以八十五府工建字第一八九七一八號函原告，略謂「經查情有可愿，唯歉難照准」；至此原告深覺被告已無理可諭，乃於同時亦向省政府提起訴願，以期救濟。㈧由上開來往函件，足資說明，原告早已申請被告發給土地使用同意書，並請建築師完成設計，遵期備齊有關文件，擬提出申請補辦建照；祗因被告通知原告如何申請土地使用同意書於先，卻未等發給原告同意書，就不分皂白搶先通知拆除於後，顯係被告先失信於民，而強人所難，自非原告「逾期未補辦建照」。二、其實被告所指之建物，並非無法補照之實質違建：㈠查系爭建物之涼亭九座，均係四枝竹桿型之細小水泥柱，上面蓋著草茅屋頂而已，四週並無牆壁，只能算是「工作物」而非建物。且有八座坐落原告私有○○○鎮○○段九一六－一、九四七、五九二－二地號土地上，根本無須土地使用同意書，僅一座坐落被告出租之省有地上，方須出具同意書。奈被告未分清楚，竟均要求原告出具同意書，並以原告未具同意書為由全部退件補照申請，亦有未當。㈡至於登記亭、守衛室、販賣店，亦復如此，並非均坐落省有地上。且連同前開涼亭等，對交通與觀瞻均無妨害，應非無法補照之實質違建。㈢再查原告之高爾夫球場，係民國五十六年三月二十三日，台南縣新化鎮公所奉被告之准令，以新化鎮民代表會第八屆第四次，及第九屆第六次臨時大會決議案，提撥其原向被告所租用之林地之一部分，轉供原告開闢球場，並改由原告逕向被告承租，有上開會議記錄，及被告八十四年十一月二十日八十四府農林字第一八七九六六號函可稽。㈣而上開涼亭、登記亭、守衛室及販賣店等，均係高爾夫球場必備之附屬建物，當然亦在球場完建時一併建築完成，亦有證明書可按，且可傳證出具上開證明書之員工自明。是上開建物，確屬二十年以上之舊有建物，縱屬違建，亦非實質違建，且已超逾應拆除之年限。㈤況按原告向被告承租之租約，其「使用現狀或建物構造」欄明載：「設置高爾夫球場」，亦有租約書可證。而所謂「設置高爾夫球場」，自包括其必備之附屬建物無疑，否則豈不成為舉世所無之「陽春」球場﹖何能正常營業﹖是上開必備之附屬建物，應在被告出租目的之「同意之內」，殊與「未經所有權（出租）人同意擅自建築」者有別。㈥抑有進者，由上開租約書第二項所載：「．．．得向出租機關申請發給土地使用權同意書」之文義觀之，被告更有義務依原告之申請，出具同意書，使原告及時完成補辦建照手續。且被告同意原告興建高爾夫球場，自應包括同意興建周邊必備附屬建物。奈被告拖延發給原告同意書於先，更以原告委請建築師完成設計申請執照，未附土地使用同意書為由，將申請文件退還於後，然後再指責原告未依限補辦建照，應予拆除云云，似此不按租約履行之無理作為，豈係政府便民之道﹖是錯應在被告，原告純屬無辜。為此狀請判決撤銷原處分及原再訴願決定。
被告答辯意旨略謂︰一、按「建築物非經申請直轄縣市主管機關之審查許可，並發給建築執照不得擅自建造使用。依違章建築處理辦法第二條所稱之違章建築為建築法適用地區內，依法應申請當地主管機關之審查許可，並發給建築執照方能建築，而擅自建築之建築物，依同辦法第五條直轄縣市主管建築機關，於接到違章建築查報人員報告之日起，五日內實地勘查，認定拆除者，應即拆除，認定尚未構成拆除要件，通知違建人申請建造執照，不合規定或逾期未補辦，申領執照手續者，主管建築機關應拆除之。」為違章建築處理辦法第二條、五條所明定。二、原告訴訟理由稱建築物涼亭、登記亭、守衛室、販賣店均系二十多年前球場開發當初就已興建，自屬舊違建云云，並無足資證明之依據，難以採信。又其雖委請蘇友堂建築師事務所設計申請建照，唯未附土地使用同意書。至於高爾夫球場土地屬省有地，省有土地僅以租用，未經所有權人同意擅自建築，業已牴觸違章建築處理辦法規定，本府依法執行並無不合，請駁回原告之訴。
理 由按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。」分別為建築法第二十五條第一項前段、違章建築處理辦法第二條、第五條、第十二條第一項所明定。準此可知，違章建築之僅欠缺申請執照手續，尚未構成實質違建應予拆除之要件者，主管機關應通知違建人補行申請執照，必其逾期未補辦申請執照手續，或申請不合規定者，始應拆除之。其為舊有違章建築者，得依原狀使用，不生因違章應予拆除之問題。本件被告以原告未經申請許可領得建造執照，擅自於台南縣新化鎮礁坑里一○○號高爾夫球場內，建造涼亭九座、登記亭、守衛室、販賣店各一座，經新化鎮公所查報係屬違章建築，並據被告所屬工務局派員勘查屬實，乃以八十五年九月十九日局工建字第一七八四○號違章建築補辦手續通知單通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，惟原告逾期未辦等情，遂以八十五年十月二十一日局工建字第一九九二三號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，嗣以八十五年十月二十九日局工工字第一七七六一號違章建築拆除時間通知單，通知訂於八十五年十一月十八日上午執行拆除。固非全無見地。惟查被告早於八十四年六月二十二日以八四府工建字第九八三六○號函請原告就上開建物辦理建照手續，經原告於八十五年三月十六日提出申請，由被告所屬工務局於八十五年五月七日以局工建字第四六一五號函請原告補送土地使用權同意書等證件並更正。顯見原告非無補行申請建照之行為，此後原告以上開高爾夫球場部分土地係向被告承租之省有林地，多次向被告請求核發土地使用權同意書以便申請建照，被告除於八十五年六月八日函催原告補辦建照外，另於八十五年九月十九日以府工建字第一六三三八九號函（同時由工務局於同日以局工建字第一七八四○號函）原告於一個月內補辦建照，更於八十五年十月七日以八十五府農林字第一七三七○四號函請原告提供地籍圖憑送省政府核辦，另檢送土地使用權同意書二份，請原告更正所有權人為台灣省政府後送還，原告並已於八十五年十月十七日檢還更正後土地使用權同意書及地籍圖。如此情狀，可否認原告逾期未補辦申請執照手續，已不無推求之餘地，且被告於八十五年十月七日猶通知原告檢證欲送請台灣省政府核發土地使用權同意書，以備原告申請建照，乃未待台灣省政府核辦結果，即於八十五年十月二十一日通知原告應執行拆除上開建物，又於同年月二十九日通知訂定拆除時間，顯違前函通知原告檢證送核之原意，有失誠信。又查原告始終主張上開建物大部分位於自有之土地上，申請建照毋庸土地所有人出具之使用權同意書，似非不可依建物坐落對照土地登記簿謄本查悉，果爾，則被告以上開建物全部未附土地使用同意書為由，退回補照之申請命應全部拆除，即不無可議。又查上開高爾夫球場之部分土地乃原告向被告承租之省有林地，被告為代管機關，出租供原告設置高爾夫球場使用，微論被告有權出具土地使用權同意書，觀兩造訂立之租約第二條但書規定申請發給土地使用權同意書向出租機關（即被告）為之等情，可以窺之，且原告一再主張其高爾夫球場之經營，上開建物為不可或缺之設施，則出租目的供設置高爾夫球場，是否已同意建造上開建物之必要設施，非無推求餘地，乃被告置原告一再請求出具土地使用權同意書於不顧，以原告未附土地使用權同意書為由退回其申請建照文件而執行拆除上開建物，亦有可議。又查原告主張上開高爾夫球場於五十六年間受讓於新化鎮公所承租省有林地部分而闢建，六十年間已完成，有二十年以上歷史，上開建物乃球場必備設施，同時完成，屬舊有違章建築等情，果確為必備設施，屬二十年以上建物，似非不可勘查各該建物狀況明悉，被告雖於前述通知單上註明係新建，既未註記約於何時新建，即何時查報等查報違建資料，亦付厥如，又不爭執各該建物為球場必備設施之情形，徒以原告未能舉證為舊違章建築而否定之，不無速斷，自難以昭折服。綜上說明，上開建物固屬違章建築，惟原告非無提出補照之申請，且其是否為舊有違章，仍待推求，乃被告認原告未依限申請補照，函示原告應執行拆除，揆諸首開說明，尚有未合，訴願、再訴願決定未予糾正，同有未合，原告執以指摘，非全無理由。應悉予撤銷，由被告詳細究明後另為適法之處理。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 四 月 三十 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 趙 永 康評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎中 華 民 國 八十七 年 五 月 一 日