行 政 法 院 判 決 八十七年度判字第九九六號
原 告 甲○○被 告 新竹市政府右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國八十六年十二月十五日台八六內訴字第八六○五二三八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告未經申請許可，擅自於新竹市○○路○號九樓之三房屋屋頂避難平台上，搭建鐵製構架，經新竹市東區區公所查報係屬施工中之違章建築，被告所屬工務局派員勘查，認屬不得補辦建造執照之違章建築，乃以八十六年五月九日市工建字第九九四六號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，原告不服，提起一再訴願，均被駁回，乃提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：依查報之建築拆除通知上載明違建情形材料為「鐵皮造」，完成程度100/100 。但事實上屋頂上僅搭有鐵架而無鐵皮。按違章建築處理辦法第二條規定，本辦法所稱之違章建築－為建築法適用地區內，依法應申請當地主管、建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之「建築物」。以上行政命令所稱之「建築物」解釋當依其母法即建築法第四條規定，即本法所稱「建築法」為定著於土地或地面上具有「頂蓋」、「牆壁」，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。故依此規定，無論係「構造物」或係「雜項工作物」皆須符合具有「頂蓋」及「牆壁」之要件始為建築法所稱之「建築物」。原告之鐵架係設於屋頂上，並非定著於土地上，且全部均為鐵架，並無頂蓋及牆壁，依前述建築法第四條之規定尚非屬「建築物」，原處分及決定竟憑空認定係「鐵皮造」，進而認定係「違章建築」，顯不符合建築法之建築物要件，應予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：『按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應對查報之違章建築實施勘查、認定及拆除，此為「違章建築處理辦法」第五條所明定。又依同辦法第十二條規定；依規定應拆除之違章建築不得准許緩拆或免拆』，此為內政部七十年十月二十八日台內營字第○五三八四八號函所明示。是違章建築之處理應切實依照上開辦法規定辦理，不可藉詞拖延。另建築物非經申請主管建築機關審查許可發給建造執照，不得私自建造。未經主管建築機關發給建造執照而私自建造之建築物，應依建築法第八十六條第一項第一款規定及違章建築處理辦法第五條規定處理。查原告未經主管建築機關許可，擅自於屋頂避難平台搭蓋鐵製構架之鐵皮屋，於施工中經查報違建，而以僅搭建鐵架並無頂蓋及牆壁，非屬建築法第四條所稱之建築物為由，而要求撤銷違章建築應拆除之處分；縱此未經許可而搭建之鐵製構架，尚未搭建頂蓋及外牆，亦屬建築法第四條所指之建築物，仍為同法第四條及第七條所稱之雜項工作物；依建築法第二十五條規定應申請建造許可，未經申請建造執照者係為「違章建築處理辦法」第二條規定所稱之違章建築等語。
理 由按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」分別為建築法第二十五條第一項前段、違章建築處理辦法第二條、第五條所明定。本案原告未經申請許可，擅自於新竹市○○路○號九樓之三房屋屋頂「避難平台」上，搭建鐵製構架，此有原告提出之照片在足憑，其雖未搭建頂蓋及外牆，但依建築法第四條、第七條之規定，仍屬各該法條所稱之雜項工作物。依同法第二十五條規定，應申請建造許可，苟未經申請建造執照，自屬違章建築處理辦法第二條所稱之違章建築。上開情事，經新竹市東區區公所查報係屬施工中之違章建築，被告所屬工務局派員勘查，認屬不得補辦建造執照之違章建築，乃以八十六年五月九日市工建字第九九四六號違章建築拆除通知單通知應執行拆除，揆諸首揭說明，核無違誤。一再訴願決定，持同一見解，遞予維持原處分，亦俱無不合。原告仍執陳詞，起訴主張本件並無頂蓋及牆壁，非屬建築物云云。聲明撤銷原處分及一再訴願決定，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十八 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 沈 水 元評 事 吳 仁評 事 吳 錦 龍評 事 林 家 惠右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十八 日