行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第一二五號
原 告 正豐化學股份有限公司代 表 人 甲○○原 告 鬱金香建設股份有限公司代 表 人 乙○○ 台北市○○○路○○○巷○○弄一共同訴訟代理人 高進發 律師
陳煥生 律師被 告 臺北縣政府右當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國八十七年七月十日台八七內訴字第八七○三六二三號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告就坐落臺北縣三重市○○段一七四七、一七四八、一八六九、一八七○、一八七一地號五筆土地（下稱系爭土地），擬共同合作開發為公共市場，於八十六年四月十四日向被告申請建造執照，經被告審查結果，以該申請案內所附被告八十六年五月二十三日北府建三字第一八九五一二號市場設立許可函係屬變造者，乃以八十六年十一月二十六日北府工建字第四四八四三四號函註銷該建造執照申請案。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，乃提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰一、緣原告正豐化學股份有限公司於二年多前，與原告鬱金香建設股份有限公司共同合作開發系爭土地，擬開發公共市場，乃委託台北市陳貞彥建築師事務所作地上建物之規劃與設計，向台北縣政府工務局申請建照。惟因陳建築師距離台北縣政府遙遠，交通費時，遂另委託板橋市全昕聯合建築師事務所曾百麒建築師擔任送件及其他申請手續之工作。被告以八十六年十一月二十六日北府工建字第四四八四三四號函將原告申請建造執照案件予以註銷。由於本件建造執照之申請被註銷，其處理程序終結，依內政部八十四年四月二十一日台內營字第八四○二八六七號函說明二所記載：「按中央法規標準法第十八條所謂『處理程序終結』，為考量建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言，．．．在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定」等語，原告已不能適用聲請建造執照當時之法令，亦即原告如再重新聲請建造執照，必須適用新修訂之建築法規有關容積率及大廈最高樓層之限制，因此被告違法註銷原告建造執照之申請，使原告蒙受重大損害。為此原告對被告之違法處分，實無法接受。二、關於被告將原告申請建造執照案件予以註銷，其註銷之行政處分顯然違法。茲分述理由如左：（一）依建築法第三十五條：「直轄市縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」及第三十六條：「起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審，逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷」等規定，聲請建造執照如有不合規定，應先令聲請人補正，如逾期不補正，申請案件始能予以註銷。然查本件原告聲請建造執照案件，縱然申請案所附文件即台北縣政府八十六年五月二十三日八六北府建三字第一八九五一二號函為變造，亦即該文件不能採用，被告應依建築法第三十五條規定先通知原告補正應交之文件，若未補正始可註銷聲請案件，但被告違背建築法第三十五條之規定，未通知原告補正文件，即註銷原告聲請建造執照案件，其註銷之行政處分顯然違法。（二）依內政部再訴願決定書理由欄第四行以下所載：「又『申請建造執照所附書件，經審查後，未符合建築法第三十條、：規定要件者，得予退件處理，：』本部八十四年八月一日台內營字第八四八○一八八號函釋有案」等語，然查上述內政部八十四年八月一日台內營字第八四八○一八八號函所載七．結論：（一）案由一：「建築法第三十六條疑義」決議：「⒈申請建造執照所附書件，經審查後，未符合建築法第三十條、三十一條、三十二條規定要件者，得予退件處理，至是否依建築法第三十六條『註銷』乙節，由地方主管建築機關依退件理由本於職權核處」等語，其中所謂「由地方主管建築機關依退件理由本於職權核處」，係指應依建築法第三十六條規定，在聲請人逾期未補正下，始能註銷聲請案件。若依此而言，被告並未通知原告補正文件即予註銷建造執照申請案，被告顯然違法。從另一方面而言，如果該段文字「即本於職權核處」係指地方主管機關對於退件應補正之申請案件，不依建築法第三十五條規定先行通知補正，即可依職權予以註銷，則上述內政部八十四年八月一日台內營字第八四八○一八八號函所載決議內容，顯然違反建築法第三十五條及第三十六條之規定，依憲法第一百七十二條規定，命令與法律牴觸者無效，因此本件再訴願決定書依上述內政部八十四年八月一日內營字第八四八○一八八號函維持原行政處分，而駁回原告之再訴願，顯然違法。（三）依據建築法第三十、三十一及三十二條所列內容，並無規定申請建造執照必須附具市場許可之公函。因此原告所申請建造執照案件，雖因曾百麒建築師變造台北縣政府八十六年五月二十三日八六北府建三字第一八九五一二號函，亦僅該變造之公函應視為不存在，但因該函並非建築法第三十、三十一及三十二條聲請建造執照所應具備之文件，因此本件原告申請建造執照案件，並無違背上述內政部八十四年八月一日台內營字第八四八○一八八號函所載案由一決議之內容，被告予以退件及註銷建照之聲請，顯然違法。退一萬步言，縱然被告認為本件建造執照申請案應退件，亦應通知原告補正市場許可之公函，不能逕予註銷建造執照之申請。所以內政部依上述該部八十四年八月一日台內營字第八四八○一八八號函釋內容駁回再訴願，顯然不符合該函釋之內容而有錯誤，亦即被告註銷原告聲請建造執照之行政處分，顯然違法。（四）被告八十六年十一月二十六日北府工建字第四四八四三四號函註銷原告聲請建造執照案件之行政處分尚有左列之違法：（１）查被告上述公函所謂『申請案援依規定註銷』，但並未表示係依據何種法律及第幾條規定註銷，難謂合法。雖然內政部在再訴願決定書表示係依八十四年八月一日內營字第八四八○一八八號函釋決議辦理，但該決議有違反建築法第三十五及三十六條規定，該決議依法無效。又本案依一般行政處理原則，應該認為被變造之台北縣政府八十六年五月二十三日北府建三字第一八九五一二號函准市場設立之許可並不存在，而不是註銷本件建造執照之申請，因本件申請建造執照並無違法，而上開變造之公函只是申請建造執照所有附件中之一件而已，如認為該公函為變造而視為不存在，依建築法第三十五條規定應先通知原告補正，如逾期不補正，始能依建築法第三十六條規定註銷本件申請案件，但被告並未依建築法第三十五及三十六條規定辦理，被告顯然違法。又該變造之市場設立許可函並非申請建照中必附之證件，依建築法第三十、三十一及三十二條規定應無補正之理由，亦即被告並無註銷之理由。而且申請建照事關當事人（原告）之權益，被告機關不能違法註銷予以剝奪。（２）又被告上述公函內所謂『職責所在』應該是主動註銷上開變造市場設立許可函，並依建築法第三十五條規定通知原告及建築師事務所另行補正，同時進行審查其他文件及設計圖，被告無權註銷本件建照之申請案，否則就是超越職責，侵害原告之權益，被告所謂『職責所在』，顯然誤用而違法。三、台灣省政府在訴願決定書所援用鈞院二十四年判字第四號判例意旨，有所錯誤。查『未經訴願決定之案件，原處分官署既自覺其處分為不合法，本於行政上之職權作用，原得自動的為撤銷原處分之處分或另為處分』，有鈞院二十四年判字第四號判例可資遵循。然查其所謂『撤銷原處分』係指撤銷原行政處分，並非撤銷人民申請之權益。又建造執照之申請，在尚未核准之下，並不是被告之行政處分，台灣省政府引用該判例而指責原告之訴願無理由，顯然用法不當，併此說明。四、末查台北縣政府八十六年十一月二十六日北府工建字第四四八四三四號函致陳貞彥建築師，指稱：本件申請建照案所附台北縣政府八十六年五月二十三日北府建三字第一八九五一二號函係變造，此事令原告至感驚訝。因原告對此事確實在事前事後均不知悉，八十六年十二月九日接獲陳建築師之郵局存證信函始知此事，經積極調查，發現係板橋市全昕聯合建築師事務所曾百麒建築師所為，該事件影響原告之形象與權益甚巨，原告公司不能寬待，亦不能平白蒙冤，遂於八十六年十二月二十二日具狀向板橋地方法院刑事庭提出自訴，將變造公文書者移送法辦，用以證明原告與曾百麒建築師並非具有共同犯意及行為分擔之共同正犯，亦可證明原告蒙受冤曲，刑案開庭中，曾百麒承認該變造係其職員所為，請調卷證明。而且聲請市場設立許可，原告已有依法聲請，並無變造公函之必要。五、被告抗辯應於市場核准設立後始可申請建照，並無理由。（１）建築法第三十、三十一、三十二條既無規定民有零售市場建築執照之申請，必須具備市場設立許可函，始可申請，則原告在建築執照申請案被曾百麒建築師誤放上述變造之台北縣政府核准市場設立許可函，應僅該變造之公函因無效而視為不存在，但原告依建築法第三十、三十一及三十二條規定所申請建築執照案並無違法，被告依法無權註銷本件原告建築執照申請案。（２）被告主張依建築法第一條規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定」，但被告並未提出有其他法律規定在聲請建築執照時必須附具市場設立許可，所以被告之主張並無理由。雖然被告提出「台灣省零售市場管理規則」第二十八條，台灣省零售市場管理規則規定各種書表格式零售市場設立登記聲請須知等規定申請市場設立許可應由當地市場主管機關核轉等語，也僅是行政命令而已，並非法律之規定，並不符合建築法第一條之規定。六、被告在答辯書主張：「再查「台灣省零售市場管理規則」第二十八條、「台灣省零售市場管理規則」規定各種書表格式零售市場設立登記申請須知（如附件二）等規定，都市計畫市場用地獎勵興辦之程序均須由當地市場主管機關核轉。政府核准設立後，方得申請建造執照」等語，有所錯誤，原告特分別反駁如左：（１）依台灣省零售市場管理規則第二十八條規定：「申請在都市計畫市場用地設立私有市場者，應檢附左列書件，除省轄市應逕向市政府申請外，由當地市場主管機關核轉縣政府核准設立，並由建築機關核發建築執照．．．」等語，顯然申請設立私有市場係向當地市場主管機關申請，再經該主管機關核轉縣政府核准設立，祇要縣政府核准設立，建築機關即應核發建築執照。因此建築機關在接受建築執照之申請時，應俟縣政府通知市場設立許可是否核准，再來決定是否發照，並非聲請人要先經政府核准市場設立許可後方得聲請建築執照，所以被告之主張與台灣省零售市場管理規則第二十八條規定不符。（２）又被告工務局在接受原告依建築法第三十、三十一及三十二條規定申請建築執照時，並無須附具市場設立許可，如果工務局久未取得縣政府核准市場設立許可，可通知申請人補正。逾期不補正，始可依建築法第三十六條規定註銷建築執照之申請，又縱然申請人所附台北縣政府核准市場設立許可為變造，台北縣政府亦應通知申請人提出真正之市場設立許可，以資補正，如未在限期內補正，被告才能註銷建築執照之申請，這是建築法第三十五條所規定之程序。何況本件建築執照之申請案有關建築結構之委外審查、開放空間及交通影響之評估均已通過，被告不能因尚未取得原告市場設立許可之文件，竟然違背建築法第三十五條規定，逕行違法註銷原告建築執照之申請，而嚴重損害原告之權益。七、原告鬱金香公司與三重市公所簽訂獎勵興辦市場預定地多目標使用案契約與原告正豐公司申請建造執照係屬兩事，申請建造執照依建築法第二章建築許可規定，主要目的在都市或區域計劃，特重建築結構之安全。申請案具備建築法第三十條規定之文件，即應當審查發照。如不合條款，則依同法第三十五條通知改正，乃被告機關不遵法律規定程序於時限內發照，竟任意將申請案為註銷之處分。自難昭折服。八、查原告對於本件溪尾市場設立許可，早已申請籌設，並經主管機關准予備查，並與三重市公所簽訂契約在案，有左列文件可證：（一）台北縣三重市公所八十一年十一月十四日八十一北縣重建字第四四二一一號函及台北縣政府八十一年十月二十四日八一北府工都市第二九五四八三號函准許原告鬱金香建設股份有限公司（簡稱鬱金香建設公司）籌設市場而發給同意備查函。（二）經目的事業主管機關三重市公所轉呈台北縣政府同意後，台北縣三重市公所於八十一年十一月十日與原告鬱金香建設公司簽訂「獎勵興辦『市五』市場預定地多目標使用案契約書」，原告已完成申請市場設立許可之文件。九、依據以上文件，原告即可申請取得市場設立許可，豈知前台北縣長尤清卻在申請文件上加批應妥善安置攤販（此並非聲請市場許可之法定要件），才發給市場設立許可。因此原告必須先設法安置二百二十幾位攤販，原告即逐一與攤販接洽，歷經數年艱辛談判已大部分完成協議及簽約，原告因此決定先聲請建造執照，再申請市場設立許可。於八十六年四月間提出聲請建造執照，豈知八十六年十一月間被駁回，但原告仍認為該行政處分違法，依建築法第三十五條規定，被告應給予原告補正之機會，因此原告仍於八十七年二月間與三重市公所簽訂使用契約書，依該契約第一條約定：「甲方（即三重市公所）將三重市「廣一」人行廣場，詳如附圖所示，面積約五七四四平方公尺，押租予乙方（即原告）暫時作為（市五）基地上之臨時攤販集中場拆遷業者安置地點」，至此申請市場設立許可之要件均已達成，應可取得市場設立許可，原告並無變造「台北縣政府八十六年五月二十三日北府建三字第一八九五一二號函」之必要，由此可證明乃曾百麒先生之擅自作為，而變造公函，原告根本不知情。被告竟然違反建築法第三十五條之規定，不給原告補正之機會，逕行註銷原告建造執照申請案，嚴重損害原告之權益，也影響二百二十幾位攤販之權利，原告無法接受此一違法之行政處分。請撤銷原處分及一再訴願決定。
被告答辯意旨略謂︰查本案為原告委託陳貞彥建築師向本府工務局申請在系爭土地興建地上廿三樓，地下五樓之市場，百貨及出租業及一般事業所之建造執照申請案，案內所附本府八十六年五月二十三日北府建三字第一八九五一二號函（市場設立許可函）經會本府建設局查證係屬變造，上開函文既經查證係屬變造，本府工務局基於職責所在自應主動註銷該建造執照申請案，且本案事涉刑責，業已另函移送司法機關偵辦中。次查建築法第三十、三十一、三十二條雖無規定民有零售市場建造執照之申請須備具市場設立許可函，唯同法第一條規定：為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通。公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者適用其他法律之規定。再查「臺灣省零售市場管理規則」第二十八條、「臺灣省零售市場管理規則」規定各種書表格式零售市場設立登記申請須知等規定，都市計畫市場用地獎勵興辦之程序均須由當地市場主管機關核轉。政府核准設立後，方得申請建造執照，該訴願人之訴願顯無理由，本府八十六年十一月二十六日北府工建字第四四八四三四號函應予維持，故敬請駁回其訴。
理 由按在都市計畫地區範圍內之市場用地投資興辦市場，係依都市計畫法規定舉辦公共設施實質建設之事業。依都市計畫法第七條第三款規定，係屬都市計畫事業。其由私人投資辦理者，應先申請核准。觀諸同法第三十條訂有獎勵並准許收費之規定，第三十一條、第五十三條就派員勘查或測量並於必要時遷移或除去地上障礙物之行政權行使及用地取得之便利所為規定，均明定其主體為「獲准」投資辦理都市計畫事業之私人或團體等情，可以窺知。又投資興辦市場之私人於獲准之後欲起造市場建築物，依建築法第二十五條規定，應先申領建照執照。同法第三十條規定申請建照應備之文件，固未包括投資興辦市場之核准函，第建築法適用於實施都市計畫地區（建築法第三條第一項第一款），其建築管理除依建築法規定外，仍應適用都市計畫法規定（參照建築法第一條後段）。申請建照之標的物為市場建築物，屬投資舉辦市場實質建設事業之一部分，惟投資興辦市場者始得為之，而投資興辦市場之私人依都市計畫法規定應先申請核准，則其申請市場建築物建照，為證明其為獲准投資興辦市場者之資格，自須附具興辦市場核准函，始符合都市計畫有關規定。參諸建築法第三十五條所為申請建照經認妨礙都市計畫有關規定者，應通知改正之規定，亦可得知。又建築法第三十五條所定通知改正，係指有改正之可能者而言。未申請核准興辦市場之私人，無申請市場建築物建照之資格，其竟為市場建築物建照之申請，無從改正，自不須通知改正，應逕駁回其申請。本件原告欲在系爭土地（三重市都市計畫市場用地）上合作開發為公共市場，於八十六年四月十四日向被告申請建造執照，固附具被告八十六年五月二十三日北府建三字第一八九五一二號市場設立許可函（即核准興辦市場函），惟經被告所屬建設局查證該許可函係屬變造者，被告乃以八十六年十一月二十六日（八六）北府工建字第四四八四三四號函註銷原告申請建照案，即駁回原告建造執照之申請。揆諸首揭規定與說明，尚無違誤。訴願、再訴願決定遞予維持，均無不合。原告起訴主張：依建築法第三十、三十一、三十二條規定，申請建照無須附具市場設立許可函，原告申請建照所附市場設立許可函雖屬變造者，僅該函不存在，應備文件無缺，被告註銷本案申請，顯然違法。縱認有不合規定，亦應通知改正，被告逕予註銷，亦顯違法。且原處分未說明法令根據，亦不合法。又上述市場設立許可函係他人所變造，原告亦蒙其害，己追訴刑責中，足證非為共犯。況原告已申請籌設市場，經主管機關核准備查，並與三重市公所簽訂契約在案，被告要求安置攤販才發給市場設立許可證，原告已完成大部分攤販安置，先申請建照，被告未命補正而註銷本案申請，則原告重新申請，須依新訂容積率規定而不得依申請時規定，使原告蒙受重大損失，自屬違法。訴願、再訴願決定理由均屬違法，亦無可維持，請悉予撤銷云云。惟查原告申請建造執照，係欲起造市場建築物，其應備投資興辦市場核准函（即市場設立許可函），未獲核准者，應逕駁回其申請，已如前述。原告主張無須附具許可函，且應先通知改正云云，並不可採。又原告所稱其已獲核准備查籌設市場，固據提出台北縣政府八一北府工都字第二九五四八三號，三重市公所八十一北縣重建字第四四二一一號函為證，第核其內容，均請原告另申請設立市場，足見非核准投資興辦市場之函件，即非市場設立許可函，且原告亦稱被告要求其安置攤販後始發許可證，其已大部分完成，先行申請建照等語，尤見其申請建照時確未經核准興辦市場。況其申請核准設立市場，經三重市公所轉送被告以八十六年八月十二日八六北府建三字第三○二二七四號退回在案，迄今仍未能提出獲准之證明，原處分否准（註銷）其申請，委無不合。又觀其搶先申請建照，無非欲得適用修正前容積率之有利規定，顯為規避法令之行為，豈能許其藉通知改正之程序達取巧之目的。又原告委託他人代辦申請手續，他人變造文件提出申請，其不合規定之效果不能不由委託人承擔之，與有無刑事犯罪之共犯關係，並無關聯，且本案係因原告不具核准興辦市場函件而應否准建照之申請，原告徒以其非變造文書之共犯，即謂不應駁回其申請，殊非可採。聲請調閱刑事案卷，核無必要。又原處分未詳說明其否准（註銷）本案申請之法律根據，固未周妥，惟不影響其應為否准之處分，訴願、再訴願決定理由雖未盡同，結論則無不合，仍應予以維持。起訴意旨非有理由。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十八 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 趙 永 康
評 事 吳 錦 龍評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 郭 育 玎中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十九 日