行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第一九七號
再 審原 告 乙○○○○○訴訟代理人 甲○○再 審被 告 高雄市政府教育局右當事人間因有關營業事務事件，再審原告對本院中華民國八十七年五月二十九日八十七年度判字第一○三六號判決提起再審之訴，本院判決如左︰
主 文再審之訴駁回。
事 實緣再審原告因容留未滿十八歲青少年進入營業場所遊樂，經高雄市警察局少年警察隊於民國八十五年六月二十六日當場查獲，移由再審被告認定再審原告違反遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定，乃依該規則第十七條第三項規定，以八十五年八月二日高市教四字第二一九四五號函撤銷其營業許可，再審原告不服，循序提起行政訴訟，為本院八十七年度判字第一○三六號判決（原判決）駁回，乃以原判決具有行政訴訟法第二十八條第一款及第十款規定事由對之提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、經查遊藝場業之申請登記依輔導管理規則採目的事業主管機關許可制，再向主管機關申請登記，如遇違規經目的事業主管機關撤銷後，應再通知主管機關據以撤銷其商業登記之部分或全部。又商業登記採許可制者應實施統一發證。再則營利事業有違反法令應撤銷登記者，應由主管單位辦理，再審原告依法先行許可於高雄市政府教育局，再行登記於高雄市政府建設局，再審被告在撤銷再審原告之營業許可之同時並未依法作成撤銷處分行文於再審原告，難謂有行政效力，此有經濟部八十六年十月六日經（）訴字第八六四七○九九三號訴願決定可稽，請酌核。二、再審被告從未有行文處分或言詞、電話等通知，為何事件處分，僅以正本通知市府建設局，略以：「本局撤銷其營業許可，有關貴局權責，移請卓處其行文對象為市府建設局」，而非本於行政權為再審原告之為何處分，非能直接對再審原告發生具體之法律效果。三、末查再審被告未函送行政處分書於再審原告，自無敍明認定事實及課罰之法律依據，又未告知再審原告之法定救濟方法、期間等，即欠缺行政行為之理由，不備理由之行政行為，應屬違法。四、再審被告自始明顯疏於公文程式條例之義務執行，其自由形式及要式處分原則（即司法院釋字第九十七號解釋）均付諸闕如，有形式上重大瑕疵。再審原告未違反少年福利法，此有高雄市政府社會局社工字第一五四八○號行文表可為佐證。再審被告撤銷再審原告之遊藝場營業許可，顯然有違上開公文程式條例及司法院解釋，依行政訴訟法第二十八條第一款之規定，自得為再審之理由。五、再審原告茲發現新證據，得作為再審之理由（一）查原判決及訴願、再訴願決定所引用之再審被告撤銷遊藝場營業許可處分，係指八十五年八月二日高市教四字第二一九四五號函所為之處分，惟經再審原告於八十七年八月間發現，該八五高市教四字第二一九四五號函，係針對立志工商學生及高雄高工學生足電動玩具遊藝場，要求各該學校依校規處理並加以輔導，此有該文號函稿可稽，並非撤銷再審原告遊藝場營業許可之處分，足見，原判決及訴願、再訴願決定，認定事實顯然錯誤，依行政訴訟法第二十八條第十款之規定，應得作為再審之訴之理由。（二）次查再審原告發現，本件撤銷再審原告遊藝場許可登記之處分，再審被告係單純通知高雄市政府建設局，此為再審被告答辯書所自認：「本局針對許可之案件，並未核發許可證明書，僅採內部公文書之會簽．．．有關撤銷許可之案件，亦僅函知該局辦理」在案，足見，再審被告確未依法作成撤銷處分。六、原判決違背法律保留原則（一）按依八十五年一月五日公布之司法院釋字第三九四號解釋理由書記載：「．．．凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符。故法律授權訂定命令者，如及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字；惟依此種概括授權所訂定之命令祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款，此觀本院釋字第三六七號解釋甚為明顯。」（二）查本件撤銷營業許可處分性質上屬於對遊藝場業者所為之裁罰性行政處分，及人民權利義務之限制，其處罰之構成要件及法律效果應由法律定之，法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第二十三條法律保留之意旨，此為前開司法院釋字第三九四號解釋所明示。本件原處分撤銷再審原告之營業許可，既涉及再審原告營業權利之侵害，自應有法律依據，始符法律保留原則之要求，原判決竟認為依據電子遊藝場業輔導管理規則之行政命令，得作為撤銷再審原告營業許可之依據，其適用法規顯然違背司法院釋字第三六七、第三九○、第三九四、第四○二、及第四二三號等解釋，依行政訴訟法第二十八條第一款規定，自得作為再審之理由。
（三）次查，再審原告本於前開管理規則，申請發給營業許可，原判決所謂本院最近一致之見解，當係指鈞院八十三年三月十六日庭長評事聯席會議決議，惟查，該項決議所持法律見解，業經司法院事後於八十四年十一月十日釋字第三九○號解釋以及八十五年一月五日釋字第三九四號解釋所廢棄不採，故原判決仍引用業經解釋宣告違憲而捨棄不採之決議，作為判決依據，其適用法規顯有錯誤。七、原判決違背平等原則：按與再審原告案情類似之其他違章案件，在高雄地區相當多，惟獨對於再審原告撤銷營業許可，其他案件高雄市政府均未予撤銷遊藝場營業許可，此有高雄市政府訴願決定書三件可稽，從而依行政法上平等原則，相同案件應為相同之處理。本件再審被告，自不應僅對再審原告一案撤銷營業許可，而為差別待遇之處分，乃原判決竟漏未斟酌，其適用法令亦有違反憲法第七條之平等原則，依司法院釋字第九號解釋，原判決顯屬違憲裁判。八、原判決違背比例原則（一）按遊藝場內容留未滿十八歲少年在店內打電動玩具之行為，係違反社會秩序維護法第四十五條第一項、第六十七條第一項第一款規定之違章行為，依法得科處罰鍰，政府以往對此類違章行為，亦僅移送法院以違反社會秩序維護法規定課處罰鍰，並未撤銷營業許可，此有高雄地方法院簡易庭罰鍰裁定書三份可茲證明。再者，本件再審原告之遊藝場，並非賭博性電動玩具，此有高雄市政府社會局八十五年七月十二日高市社局工字第一五四八○號簡便行文表之證明可稽，足見，再審原告縱有違章行為其情節應屬輕微，依法僅須依違反社會秩序維護法處以罰鍰，即足以達成處罰目的，實無庸撤銷營業許可，故原處分撤銷營業許可顯然有違行政法上比例原則。（二）高雄地區因容留未滿十八歲少年打電動玩具之遊藝場，多達一、二十家以上，其他各家均僅科處罰鍰了事，惟獨再審原告遭撤銷營業許可處分，再審被告事先並未加以輔導或宣導表示「若有上開違章行為即撤銷營業許可」，嗣後竟不教而殺，讓再審原告毫無預測可能性，毫不知其違章行為之嚴重後果，再審被告之所為，實有違公法上信賴保護原則，以及比例原則、平等原則，至為灼然。九、爰依行政訴訟法第二十八條第一款及第十款之規定提起再審之訴，懇請廢棄原判決等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、有關遊藝場業申請執照，高雄市政府為求便民採「統一發證制度」，針對許可之案件並未核發許可證書，僅採內部公文書之會簽，同意許可案件再審被告乃函知建設局核發營利事業登記證，有關撤銷許可之案件亦僅函該局辦理。二、有關遊藝場業被高雄市政府撤銷營業執照之案件，於法定期限內自可提起訴願，以為救濟。本案經高雄市政府於八十六年三月十二日以高市府訴二字第三三五一六號訴願決定書裁定「訴願駁回」，顯然已經提出救濟。三、再審原告係依教育部訂頒之遊藝場業輔導管理規則取得許可；取得許可之初即知一旦違法依該規則會被撤銷許可。依「信賴原則」出於自願不構成違法，且任何人不得以不法取得權利。教育部訂頒之遊藝場業輔導管理規則，乃係附負擔之行政處分。故再審原告違反本項規則，再審被告即函知高雄市政府建設局撤銷其許可，該局撤銷其營業執照，乃係依法令規定辦理並無不合等語。
理 由按行政訴訟法第二十八條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。本院六十二年判字第六一○號著有判例。又該條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該項證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，亦經本院六十九年判字第七三六號著有判例。本件再審原告因容留未滿十八歲青少年進入營業場所遊樂，經高雄市警察局少年警察隊於民國八十五年六月二十六日當場查獲，移由再審被告以八十五年八月二日高市教四字第二一九四五號函撤銷其營業許可，再審原告不服，提起行政訴訟。原判決審理結果以再審原告雖主張：伊因進入其遊藝場之青少年身材甚高，誤以為均已滿十八歲，且均係玩益智性而非色情及賭博之電動玩具，依內政部警政署函及經濟部頒「電子遊藝場業輔導管理規則」均不應撤銷營業許可，且再審被告據以撤銷再審原告營業許可之首開規定為行政命令，欠缺法律授權依據，違反中央法規標準法及憲法之規定云云。再審原告於八十五年六月二十六日容留未滿十八歲青少年王景平等六人進入玩樂，經警當場查獲，且經王景平等六人一致指證：進入該遊藝場時無人查問年齡及阻止進入等語，再審原告亦自認：「我本人確有督導不周疏失之責，所以才會發生未滿十八歲青少年自由進出店裡打電玩的情形發生。」云云，有警局談話筆錄七份附原處分卷可稽，自應認為真實。又再審原告係依遊藝場業輔導管理規則申請設立，自須遵照該管理規則之規定，該管理規則既係教育部所頒布，乃係以保護青少年身心健康教育為目的，與內政部警政署函令之以治安防治、違警處分之目的及經濟部職司商業經濟目的所制訂之「電子遊藝場業輔導管理規則」所職掌之範圍及目的均不同，再審原告引用內政部警政署函令及經濟部之管理規則指摘原處分不當，均無可採。再審原告既係本於遊藝場業輔導管理規則申請發給營業許可，再審被告依該管理規則之規定予以撤銷營業許可，其性質為基於固有行政職權之行政上處置，難謂有違反中央法規標準法及憲法之規定，亦無逾越母法之情形，此為本院最近一致之見解，等語，為駁回再審原告在前程序之訴之論據。並無適用法規錯誤之情況，至司法院釋字第三九○號及第三九四號解釋意旨，係就工廠設立登記規則第十九條第一項及營造業管理規則第三十一條第一項第九款規定所為解釋，均與本件適用法則無關，其餘所舉高雄地區另有友利遊藝場、三樺遊藝場及大新遊藝場等嗣經高雄市政府訴願會撤銷原處分後，而為不同處分，再審被告竟從重撤銷營業許可，不無違背平等比例原則云云，則均經本院前程序予以審酌，而不予採信。亦無適用之法規與現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸之情形。所提高雄市政府社會局八十五年七月十二日高市社局工字第一五四八○號簡便行文表、高雄市政府教育局八五高市教四字第二一九四五號函等均於前程序審理中業已存在，且再審被告前開函知高雄市政府建設局辦理撤銷再審原告之營利事業登記，亦據該市政府於八十五年十一月十五日辦畢，有高市府建二字第四六七六三號函附於本院前審卷可稽，再審原告謂本件尚未作成撤銷之處分云云，尚屬誤會。本件再審之訴，難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十九 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 吳 仁評 事 吳 錦 龍評 事 林 家 惠評 事 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 惠 美中 華 民 國 八十八 年 二 月 一 日