行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第二○五六號
再 審原 告 甲○○訴訟代理人 陳清秀 律師
陳添輝 律師再 審被 告 彰化縣政府右當事人間因巷道爭議事件，再審原告對本院中華民國八十六年十二月四日八十六年度判字第二九九四號判決，提起再審之訴，本院判決如左︰
主 文再審之訴駁回。
事 實緣再審原告所有坐落彰化縣彰化市○○段南廓小段五六○地號及西門口段六二、六二－一、六六三－四、六六三－四二地號等土地之一部，於案外人王秋煌申請建造執照指定建築線時，經再審被告認定為現有巷道並指定建築線。再審原告知悉後提出異議，再審被告以民國八十三年十二月十二日彰府工都字第二四三七二九號函復再審原告，認上開系爭巷道為現有巷道，再審原告不服，提起訴願，經臺灣省政府以事實未查明為由，決定撤銷，命再審被告查明後，另為處分，嗣再審被告所屬工務局於八十四年十二月六日會同彰化市公所工務課、西興里里長等至現場會勘後，認系爭巷道自五十年間通行至今三十年以上，目前為止仍有三、四戶人持續通行並為唯一之進出巷道，且該建築基地通至鄰近計畫道路之路段度亦達二公尺以上，乃依臺灣省建築管理規則第四條規定，以八十五年四月十七日彰府工都字第四三九五八號函仍認定系爭巷道為現有巷道，再審原告乃循序提起行政訴訟，經本院以八十六年度判字第二九九四號判決（簡稱原判決）駁回其訴，再審原告以原判決適用法規顯有錯誤及發見未經斟酌之重要證物為由，依行政訴訟法第二十八條第一款、第十款規定提起本件再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、本件私設通路，並未供不特定之公眾使用，不屬於具有公用地役關係之現有巷道，原確定判決違反司法院大法官解釋及鈞院判例，適用法規顯有錯誤：㈠按「本規則所稱現有巷道，係指供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，此有臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款之規定可稽。次按司法院大法官釋字第四○○號解釋理由書：「．．．既成道路成立公用地役關係，首須為『不特定』之公眾通行所『必要』，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而『未曾中斷』．．．」。再按行政法院八十一年判字第二一○四號判決謂：「所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役問題，應認不存在有公用地役權，亦不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。查既成道路以供不特定之多數人即公眾通行，可認為有公共地役關係存在為前提，至北門街四十五、四十七號居民通行系爭土地，祇屬於得否成立地役權之問題（民法第八百五十一條參照），二者不容相混。本院八十年度判字第七七三號判決已就此有所闡述」。末按行政法院八十年月五月九日八十年判字第七三八號判決亦謂：「第查民法第七百八十七條所稱之通行權，係指個案通行關係，其與供公眾通行並依一定要件成為道路供公眾通行之既成道路（或巷道）有別，而臺灣省建築管理規則，則係依建築法授權所訂定之法規，並係建築管理事件之特別規定，核無排除民法第七百八十七條規定之情事。又查既成道路形成要件，參照本院四十五年判字第八號判例意旨及民法第七百六十九條規定；必須該項土地供不特定之公眾，連續通行達二十年以上始足當之」。㈡查系爭巷道並無供「不特定」多數人通行，不符合供公眾通行之要件：１、鄰地所有人、使用人等「特定住戶」之通行，不得謂係「公眾通行」：⑴依現場位置圖可知，系爭巷道兩旁住戶，除再審原告外，僅有以前之西興庄三－一號，即現為中華西路五二之一號，此一住戶，即王萬吉、王火成兄弟一戶（王春喜為王萬吉之妻子，目前王萬吉、王火成、王春喜均已去世，王萬吉兒子有王火塗、王水連（住台北）、王秋煌。因王火成無子，故王萬吉將王秋煌送給王火成當養子。王秋煌目前住台北市○○街（台北市○○○路○段○○○巷○○○弄）），而以前之西興庄八號（即林錫添所居住），依現場位置圖可知，係位於豐國路旁，與系爭巷道並不相連，且有加鎖鐵門立於系爭巷道北端，此為再審被告八十五年七月八日八五彰府工都字第八六六八四號答辯書所自認。林錫添實無通行之可能。故再審被告八十四年十二月六日會勘紀錄認為林錫添於民國五十四年間即居住於此（住豐國路七○－二號，原門牌：西興里八號），目前巷道仍為林君平日進出之唯一必要通行巷道云云，顯然並非真正。⑵次查再審被告所提出上開中華西路五十二之一號一戶，係再審原告所有
六二、六二之一號土地鄰地所有人，依據前開實務見解，並非所謂之「公眾」。故系爭私設通路並無為「公益」或「公用」之目的，而成立公用地役關係之必要。２、封閉式單向出口之私人通路，無法供不特定公眾通行：⑴再從現場位置圖可知，系爭私設通路係屬封閉式單向出口，從中華西路轉入系爭私人通路後，並無法與其他道路聯路通行，是故除再審原告及該特定鄰地所有人王萬吉外，並無供其他不特定公眾通行，至於豐國路七○之二號住戶林錫添，係通行豐國路，並未通行系爭巷道。⑵又再審原告於民國五十幾年間，因碾米廠貨物遭竊而於該私設通路之入口處上增設鐵門，當時亦僱人員看守，為方便白天貨物、公司人員進出並未上鎖，但於晚上則加以關閉。故足證系爭私人通路僅係供再審原告使用，白天雖方便中華西路五二－一號住戶之鄰居一戶順便使用，但亦非供公眾通行之用。㈢再審被告機關所提供之七十四年航測圖，不能證明系爭巷道供公眾通行之事實：１、再審被告機關所提出之七十四年航測圖，無法顯示出系爭巷道，該圖並不能證明系爭巷道有供公眾通行之事實。２、此外，再審被告機關七十四年航測圖，最多祇能證明民國七十四年當時之狀況，並不能證明民國四十三年以後、民國七十四年以前，長達三十一年之狀況。３、最後，從七十四年航測圖，看不出有「不特定之公眾」通行之事實。因此，再審被告機關顯然無法以七十四年航測圖，證明系爭巷道早在民國四十三年起供公眾通行之事實，再審被告機關之答辯顯無理由。４、退步言之，縱使王春喜、王火成通行系爭巷道，然王春喜、王火成是特定的個人，並非不特定之公眾，故再審被告機關之答辯亦無理由。㈣此外，再審被告答辯書僅表示係「將」依臺灣省建築管理規則第五條第五款之規定，將系爭巷道納入都市○○道路，亦即將來準備納入都市計畫，並非已納入，此有再審被告於原審之答辯可稽。故原判決理由認定再審被告「已」將之納入都市○○道路，顯然與事實不符，因此，其判決顯然違背法令，亦為適用法規顯有錯誤，併予敍明。二、彰化市公所並未確定有出資補建柏油路面或水泥橋，再審被告八十四年十二月六日會勘紀錄顯有錯誤：㈠按「當事人發見未經斟酌之重要證物者，當事人對於行政法院之判決，得向該院提起再審之訴」，此有行政訴訟法第二十八條第十款之規定可稽。㈡查系爭巷道，彰化市公所並未確定有出資補建柏路面或水泥橋，此有彰化縣彰化市公所八十七年一月二十一日八十七彰市工字第七五二號函可稽。此有再審原告所發見之新證據，得作為再審理由。故再審被告八十四年十二月六日會勘紀錄，認為：「１、經查證本次勘查路段均在民國五十五年間已舖設柏油路面。２、本路段間有一座水泥橋，據查證明為民國五十年興築，數年後，並經公所出資補建」云云，不但未附證據，以實其說；而且與彰化市公所上開函不合，顯然不實。蓋彰化市公所本身不確定有無出資舖建，而且也提不出證據，證明其曾經出資補建；則彰化縣政府如何查知彰化市公所曾經出資補建﹖事實上，再審原告為載運稻殼，於民國四十七年間私設水泥（並非柏油）通路，並舖設水泥橋。因此，水泥橋在四十八年八月七日以前即已存在，此有八十歲農民黃梓滄先生之證明書可徵，絕非再審被告機關所稱於民國五十年以後，由彰化市公所興建。彰化縣政府八十四年十二月六日會勘，既如此草率，其紀錄亦與事實顯然不符。原確定判決既以該會勘紀錄為判決基礎，則其判決顯然錯誤。因彰化市公所未出資補建，也提不出證據證明曾經出資補建，對此有利證物，再審原告在前訴訟程序中不知其存在，現始發現，如蒙鈞院斟酌，將可受較有利之判決，故藉此提起再審之訴。三、林錫添並未通行系爭私設通路：系爭私設通路，並非林錫添（門牌為豐國路七十之二號）進出通行巷道，從以下事實可證：㈠從現場位置圖可知，林錫添所住建物，位置鄰近豐國路（與通往豐國路之巷道距離約七公尺，而該巷道為單向出口巷道，長約十四公尺即連接豐國路），且有適宜通道可通往豐國路。反觀系爭私設通路並無與該建物直接相連處，且有上銷鐵門為障，林錫添無法進入系爭私設通路，通行至中華西路。可知系爭私設通路並未供林錫添通行甚明，故西興里里長林清榮所出具證明文件及再審被告之認定，謂系爭之巷道為林錫添平日進出之唯一且必要的通行巷道，顯係隱匿事實，明顯錯誤。㈡另從現場照片可知，系爭私設通路北端極為狹窄且雜草叢生，並有再審原告樹立之鐵門為障，林錫添更無從由此出入。故前八十四年六月七日訴願決定謂：「經查附照片，該通路確有鐵門為障，且原處分附參考地籍圖上，有關現有道路部分未見標示連接林錫添住處，加以林錫添之住戶門牌為『豐國路』七○－二號，核與訴願人主張相符，則西興里里長出具進出通路確實如照片現況所示之證明是否屬實，即非無深究之必要。」原確定判決及再審被告仍未就此點加以查明，是為疏失。㈢林錫添先生之住宅，緊鄰豐國路，並以豐國路為其生活圈（豐國路兩邊商店林立），乃順理成章之道理。林先生住宅距中華路較遠，而中華路橋興建後，中華西路變成單行道，路僅三‧五公尺，道路兩邊遂告沒落，並無任何商業活動；系爭私設道路又有再審原告樹立鐵門為障，故林錫添先生並無通行系爭巷道，前往中華路之必要，有林錫添先生之鄰居陳寒業先生之證明書可按。鈞院對林錫添未通行系爭巷道之事實，若有所懷疑，請鈞院隨時派員到現場履勘，以明事實真象，證明再審原告所言非虛。㈣又再審被告於八十四年十一月六日彰化市○○○段六一之三、六六三之五等地號建築線爭議認定案會勘紀錄四、４謂林錫添於「五十四年即居住於此」云云，亦非實在。查林錫添係於五十五年十一月二十三日始買受取得其土地產權，此有登記其配偶林黃阿銀名下之西門口段六十九之十一地號土地登記簿謄本可稽，故其不可能在五十四年即居住於此，亦足證其所述並非實在。㈤縱認林錫添有通行系爭私設通路，亦非其「唯一且必要」之通路：１、按前開大法官會議第四百號解釋：「．．．通行所『必要』而非僅為通行便利或省時．．．．」及內政部六十年十一月二十七日台內地四二九八一一號函：「．．．構成公眾通行道路要件，第一：應有民法第七百八十七條規定之『必要』通行權．．．」皆係強調，供公眾通行道路，必需是通行上之「必要且唯一」方式，才可顧及公眾通行之利益及土地所有人權益。如僅係「便利」、「省時」，則無需為此一時之便，造成國家必須辦理徵收之支出，及土地所有權人之有權受損。２、查依現場位置圖可知林錫添屋旁有巷道供其通行，縱使認定其有通行系爭私設通路之情事，亦非其唯一且必要方式。此於八十五年七月八日被告之答辯書已以文中二㈢部分自承：「經查證林錫添鄰屋簷下有一五十公分（就此度數據並非正確，應為一尺八寸，左右之通巷，可通往豐國路」，更足證明再審原告所言，有一與其建物相連之通巷以達豐國路之事實為真正。既有此巷道則系爭私人通路更無可能為其唯一通行方式，依前開解釋及內政部函釋，則不得認定系爭私人通路為林君通行上「唯一且必要」道路。㈥末查西興里八號林錫添於七十四年四月二十二日起至七十五年八月三十日止，曾遷出其住所，有彰化縣彰化市戶政事務所之戶籍謄本可稽，其未繼續居住該地，依據常人不住居當地即不在當地通行巷道之經驗法則，林錫添並未和平繼續且不斷通行該巷道三十年以上明矣。再審被告雖提出西興里五鄰鄰長證明，證明林錫添通行並未中斷之事實，但有其他證據可證該鄰長所言並非真實，故該證明並非可採。四、再審被告認定系爭私人通路為「現有巷道」之依據具有重大瑕疵再審被告認定系爭私人通路有公眾通行之事實，所採三份證明文件，分別為西興里里長林清榮、警員林敬和鄰長賴木桂所具，惟前開文件內容皆為毫無根據之虛偽陳述，甚至與事實有違，分別指摘其瑕疵如下：㈠有關西興里里長林清榮之證明：西興里里長證稱西興庄三之一號（王春喜、王火成為兄嫂、夫弟關係）及西興庄八號（林錫添所在）已和平通行系爭私人通路達三十年以上等語云云，但查：八十四年六月七日八四府訴一字第一五三三八二號訴願決定業已就此證據提出質疑，其意旨謂：「該證明僅概稱系爭通路已和平繼續通行達三十年，其起迄時間為何﹖實有查明必要。」再者三－一號及八二戶是否有已通行三十年以上，應有戶籍資料可查，為何由該里長來出具證明﹖再者該里長是否已於當地住居超過三十年以上，是否了解當地之過去及現況，亦不無疑問。㈡有關警員林敬之證明：林敬證稱有西興里三、四、五、六、七、八號住戶居民出入之既成道路等語云云，但查：１、林敬於民國四十年間，僅有二年右時間，於該派出所擔任西興里警勤區警察，而前開住戶（如八號林錫添）係於民國五十五年左右才於該地住居，林敬如何得知於其調離該處十五年後的通行狀況﹖足見其證詞顯非真實。２、再者林敬僅在民國四十年間擔任西興里警勤區之警員，並非住居當地之居民，依經驗法則，距今已有四十餘年之事，其應無法如此清晰熟記當時之通路情況。３、另外，林敬如能清晰記憶當時的道路，有十幾戶通行，則該十幾戶為何人，卻未見林敬提出具體證據羅列任何一人，其空言系爭通路有十幾戶通行其上，其主張顯非實情，並與內政部八十六年一月二十八日台（八六）內訴字第八六○一一六一號再訴願決定所認定「三、四戶」有很大差距，故顯有偽證之嫌。㈢有關鄰長賴木桂證明：當地鄰長出具之證明指出：林錫添設籍迄今，雖有戶籍一年四個月之異動，然其經營之橡膠墊片加工業仍持續經營並無中斷等語云云。惟查：
１、林錫添是否有經營工廠及工廠是否持續經營而無中斷，本應有工廠登記，營業登記證及納稅單以證其說，現再審被告逕以鄰長片面之詞而認定林錫添繼續經營，其認定顯有違誤。２、次查：林錫添戶籍謄本職業欄記載，其本係「無業」，但於民國八十年二月二十五日才申請職業變更登記為「橡膠」業，依上開登記可推知，林錫添係於八十年才經營「橡膠」業，故該鄰長證稱林君自五十四年即經營工廠至今一事，顯係虛偽。３、再查：林錫添所住居建物不到三十坪，如何供其全家住居，並得以經營「橡膠」工廠，就此部分事實顯非合理，再者若真有開設工廠，則相關器具、僱用之人員或營業帳冊亦應提出以為證明，惟上開事實無一存在。而從其房門口照片觀之顯非經營工廠用之建物，顯見其所言並非真實。４、又，即使林錫添之工廠持續經營為真，其亦未繼續通行該巷道，此可從系爭通路北端極為狹窄且雜草叢生並有再審原告樹立之鐵門為障，絕無任何貨車出入載貨痕跡可證，此有照片可稽，於前訴願程序中，系爭巷道竟遭人拔草、縱火，將其上雜草燒去一半，但此人為蓄意縱火痕跡甚明，甚至現場尚留有灰燼，但卻無供人通行足跡（如有人通行，不應留有大量灰燼於通道上），可證林君確實無可能通行系爭私人通路。再者工廠之經營與林錫添是否繼續通行亦無必然之關係，再審被告以林錫添持續經營工廠為林錫添和平繼續通行該通路之推論，其立論說理自有錯誤。５、另再審被告關於答辯書中指稱林錫添經營橡膠業二、三十年平日運貨對外聯絡，實無可能行走通往豐國路未達五十公分之巷道等語云云，惟查此通往豐國路之通路有一尺八寸（約六十多公分）並非未達五十公分，此有現場照片可稽，而林錫添亦未有經營工廠之情事，已如前述，則依再審被告推論，即可推知：無經營工廠即無通行系爭私人通路之可能，並進而可知系爭私設通路，亦非林錫添平日進出之「唯一且必要」之通行通路，故原確定判決及再訴願決定認定事實顯然有誤。五、再審被告關於八十四年十二月六日會勘程序及認定具有重大瑕疵：八十四年十二月六日會勘紀錄，係由彰化縣政府工務局、彰化市公所工務課及西興里里長共同會勘後所作成結論。其所持理由係以一、勘查路段約在民國五十五年間已舖設柏油路面、二、本路段間有一座民國五十年間由市公所出資興建之水泥橋。三、系爭私人通路之東北側有王春喜、王火成兩戶於民國四十九年設籍於此。四、該路段北向林錫添於民國五十四年即居住於此，且該巷道為林君平日進出之唯一必要通行巷道等語云云。但查：㈠關於會勘程序瑕疵部分：１、彰化縣政府八十三年十二月十三日彰府工都字第二四三七二九號處分就現有巷道之認定，原係以再審被告員工蘇義先生及西興里里長林清榮先生出具之意見為基礎，所獲致之結果。俟臺灣省政府八十四年六月七日（八四）府訴一字第一五三三八二號訴願決定命再審被告另為適法處分，本應由專家組成會勘鑑定小組，審慎為之，而再審被告八十四年十二月六日之會勘，竟僅由原承辦人參與，顯有主觀偏頗、恣意認定之虞。２、本件建築線之指定，及系爭私人通路，究屬私有通路或現有巷道，而就建築線之指定，再審原告占總退讓地百分之八十，是為最直接利害相關之當事人，對於周遭土地使用事實知之最稔，本應共同參與會勘，以提供最正確詳實之資訊。再審被告於八十四年十二月六日會勘時，並未通知原告（最具有利害關係之人），卻通知建造執照申請人王秋煌及王火塗到場，顯失公平。而其會同人員，一為市公所人員、一為西興里里長，並非市縣主管建築機關，依內政部台內營字第四○九五八號函釋示上開人等並無認定之職權，此亦為彰化市公所八十五年三月十八日八十五彰市工字第五四六二號函所自認，有該函稱現有巷道認定權限依法規定為縣府可稽。既非主管機關，如何由其「共同會勘後」作成「共同會勘結論」，且不通知再審原告現場進行說明、答辯﹖是故既非主管、權責機關，則其所認定之事實並無拘束力，且未給予再審原告任何程序上保障以資答辯、說明之機會。是以八十四年十二月六日之勘查程序，顯有重大瑕疵。㈡關於會勘認定瑕疵部分：就會勘紀錄中所勘查之事項（八十四年十二月六日會勘記錄）顯與實際現況不符，從以下事證即可知其會勘認定未依證據，具有重大瑕疵：再審原告於民國四十三年至四十五年間買下彰化市○○段南郭小段第五六○地號及西門口段第六十二地號土地，創建碾米工廠。為供運貨使用，即於鄰近及自己之土地上，於民國四十七年間私設通路並舖設水泥橋。當時鄰近（包括王萬吉所有六一地號，證二十九）皆為田地，並未有其他住戶，而再審原告所經營碾米工廠，生意興隆，進出貨物數量皆大，此有當時營業稅單可稽。而該碾米廠對外並無適當通路供其運貨以達主要道路，依經驗法則，再審原告私設道路供營運之用，顯符常情，怎可能等待十年後，才如原處分機關於會勘紀錄中聲稱，係於民國五十年間興建，並由市公所出資興建﹖若然，則在此十年間再審原告如何搬運貨物﹖再者若真由市公所興建，應有相關文件可資證明，但再審被告卻未能提出，不知其認定之依據何在﹖並且依常理判斷，於民國五十五年當時，彰化市應有多數重要道路尚未開闢、興建完成，怎可能為王春喜（王萬吉之妻）等一戶人家舖設柏油路並興建水泥橋﹖此顯然不符公共利益，亦有浪費公帑之嫌。又水泥橋係再審原告興建用以載運稻殼，因此水泥橋十分堅固，足以負荷二十噸以上貨車通行，此可請人鑑定，決非虛假。倘若彰化市公所為王春喜一戶人家興建水泥橋，供其通行，又何必做得如此堅固﹖此外，系爭巷道迄今尚未命名，亦無巷道名稱之門牌號碼，此由再審原告門牌號碼為中華西路五十六號，而王萬吉門牌號碼為中華西路五十二之一號可知，故系爭巷道顯非市公所出資興建，亦無以此系爭巷道為名設立門牌號碼。是故再審被告勘查結論中，就此部分顯屬無據。六、本件私設通路，在民國四十八年間並未曾經王萬吉申請指定建築線㈠按依民國四十八年十月三十一日當時有效之建築法第十九條之規定，市縣主管建築機關得指定「已經公布道路」之境界線為建築線。或在「已經公布道路」之境界線以內另定建築線。根據上開規定，指定建築線，必須以「已經公布之道路」為前提要件，查本件私設通路並非政府當時已經公布之道路，自無指定建築線之可言，且實際上彰化縣政府與彰化市公所於四十八年十月三十一日核准王萬吉建築房屋，依其營造執照及相關附件之記載，並無指定建築線，此有彰化縣政府四十八年十月三十一日彰錫建土字第五九八九九號令、彰化市公所四十八年十月二十五日、三十一日彰化堯建字第二一二○一號通知書、營造執照及相關文件可稽。故原訴願決定稱案外人王萬吉於四十八年十月三十一日申請建築房屋，已經以系爭私設道路指定建築線乙節，顯與當時法律規定不合，其所述顯非事實。原確定判決根據虛偽事實所為之判決，其適用法規顯然錯誤。㈡次查臺灣省建築管理規則，係臺灣省政府於六十二年九月十二日以省府建四字第五九三○三號令發布施行，在此之前，並無「臺灣省建築管理規則」，更不可能依「臺灣省建築管理規則」指定建築線。縱使再審被告於四十八年十月三十一日以彰錫建土字第五九八九九號令准予訴外人王萬吉建築，並經彰化縣彰化市公所核發建照在案，從時間先後之觀點，亦不可能依「臺灣省建築管理規則」指定建築線，故原訴願決定理由所述亦顯與上開行政命令規定不合。㈢再查再審原告於民國四十七年亦於系爭地號之相鄰土地上興建房屋，取得建造執照（當時地目為田，後來才變更為建地），當時亦未經主管機關指定建築線，此有房屋建造執照等有關資料可參。足證依當時法令規定以及實務上均無指定建築線之情形。㈣查本件案外人王秋煌係於八十一年申請指定建築線，可見其於七十三年十一月七日以前並未有建築線，否則即不必重新申請指定建築線。況且，王秋煌亦未提出其於七十三年十一月七日以前即有指定建築線之證明，故顯然不合於臺灣省建築管理規則第四條第一項第三款之規定，原訴願決定機關以「前已指定建築線」為理由，認定系爭巷道為現有巷道，認定事實，與適用法律，皆顯然違背法令。㈤又再審原告前向再審被告機關函請確認王萬吉於四十八年申請建築時有無指定建築線之相關證明文件資料，惟再審被告拒不答覆亦未提供影印，足證其所述顯非實在。七、本件私設通路，鄰地所有人如欲利用作為申請建造執照之通路使用，據以指定建築線，應檢附再審原告同意使用之權利證明文件：㈠按「人民之財產權應予保障」，憲法第十五條定有明文。「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴」。有司法院大法官釋字第四○○號解釋可稽。㈡民法第七百六十五條規定：「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用收益、處分其所有物，並排除他人之干。」故對於土地之使用、收益、處分，原則上為所有權人之權限，非他人所得任意干。㈢按在土地上擬建築房屋而申請建造執照時，因及土地之使用行為，自應得土地所有權人或所授權之用益權人之同意始得為之。此所以建築法第三十條明定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，亦即申請建造執照應有土地權利證明文件，以證明其建造之房屋已經獲得土地所有權人或所授權之用益人之同意，其道理之所在。㈣次查臺灣省建築管理規則第十一條第一項第一款規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：１、土地權利證明文件：⑴土地登記簿謄本。⑵地籍圖謄本。⑶土地使用同意書（限土地非自有者）。」其中土地非自有者，應檢附土地使用同意書，即係依據上開憲法第十五條及民法第七百六十五條之規定，取得土地所有權人之同意，始得建屋。㈤再查臺灣省建築管理規則第七條第二項規定：「建築基地以私設路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已依法申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。」其中所謂土地權利證明文件，亦係表彰保障上述土地所有權人之意旨。㈥故建築房屋擬使用他人之土地作為巷道通行時，房屋起造人對於該他人之土地，必須有合法正當權源，始得以該他人土地作為通行巷道而指定建築線，否則，如無權利他人土地通行，而擅自以他人土地作為自己所建房屋之通行巷道而指定建築線，即屬違法侵害他人土地所有權之行為，核屬民法第一百八十四條之不法侵權行為，自為法所不許。㈦按臺灣省建築管理規則第四條第一項第一、二款規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：１、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。２、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為通路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。」其中有公用地役權之現有巷道，因公眾己享有通行地役權存在，故任何人自得以之為通行巷道，據以指定建築線，而並未侵害該他既成巷道之土地所有權人之權利，故為法之所許。又土地所有權人已出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路供公眾使用時，則他人以之為通行巷道，據以指定建築線而建造房屋，亦未侵害該道路所有權人之使用收益權，故亦為法之所許。㈧本件臺灣省建築管理規則第四條第一項第三款規定：「本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」其中所稱「曾指定建築線之現有巷道」，其意義範圍，固未十分明瞭，惟必以房屋起造人有權合法使用該「現有巷道」之土地始得作為通行巷道，據以指定建築線，否則如非有權合法使用該現有巷道之土地，則其擅自以該巷道作為自己通行使用之道路，據以指定建築線，即屬違法侵害該土地所有權人之權利，有違民法第七百六十五條及建築法第三十條，為法所不許。原訴願決定所為解釋，勢將將上開臺灣省建築管理規則之規定，牴觸母法（法律），依中央法規標準法第十一條之規定，應屬無效。㈨此觀內政部八十三年七月二十二日台（八三）內營字第八三三五九二號函之規定，不得以私設道路認定為既成巷路予以指定建築線，尤可明瞭。八、系爭建築線指定將造成再審原告土地退讓之重大損失數仟萬元，而案外人則憑空獲利約達一億元：彰化縣政府八十五年七月八日八五彰府工都字第八六六八四號函答辯稱：「據查：『系爭巷道』經本府估算其所使用土地共約二四‧五坪，王萬吉等二人持有二‧七坪，訴願人（甲○○）持有約九坪，台灣省彰化農田水利會及國有財產局等持有約十二‧七坪（參見所附系爭巷道各土地所有權人持分土地比例及著色圖，系爭巷道現場照片及土地登記簿謄本、地籍圖計一宗，顯然『系爭巷道』大半均為國有及農田水利會者，佔使用地之六十四‧五，而訴願人佔使用地三十七，訴願人指稱其為『私設』巷道，甚不合邏輯。另訴願人又指稱其退讓地達一百坪，今依臺灣省建築管理規則第五條規定，以該巷路中心線為準各退縮四公尺計，則訴願人應多退縮十坪土地，連同道路使用地尚不足二十坪，所稱將損失退讓地達一百坪，不知訴願人如何算計。又依據內政部訂頒之建築技術規則建築設計施工篇第七條規定：為景觀上或交通上需要，直轄市、縣（市）政府得依法指定牆面線令其退縮建築，退縮部分，計入法定空地面積，以訴願人持有該基地近千坪土地而言，退縮地（含道路使用地）尚不足二十坪，又均可當法定空地面積計算，何來重大損失，所稱退讓地達百坪及占總退該地百分之八十顯係誇大其詞，不足採信云云。」惟查：㈠據再審原告委託恒益工程顧問有限公司於民國（下同）八十六年六月十七日實地測量，結果顯示，系爭私設巷道使用再審原告甲○○之土地九四‧一二平方公尺，占系爭私設巷道總面積一二八‧一五平方公尺之百分之七三‧四五，若以系爭私設巷道中心線為準向左右各退縮四公尺，則占用再審原告土地面積達二一六‧五六平方公尺，占全部面積三四五‧九六平方公尺之百分之六二‧六○，此有恒益工程顧問有限公司測量圖可稽，故系爭建築線之指定，在再審原告寸土寸金之土地上，確實占用再審原告相當大的面積，並必須拆除再審原告甲○○之房舍，影響再審原告甲○○對自己土地之規劃、使用及收益，造成再審原告嚴重之損害。再審被告主張退縮地（含道路使用地）尚不足二十坪，何來重大損失，其主張顯然與實情不符。㈡按「上訴人法定空地面積如何應用，乃上訴人行使土地所有權之問題。原審准被上訴人之請求將上訴人如第一審判決附圖乙案斜線所示土地作道路供被上訴人通行，雖其面積未超過上訴人之法定空地比，但亦使上訴人之土地成為不規則狀，影響其利用，不能謂對上訴人無損害。原審認該地面積未超過上訴人法定空地面積，對上訴人無損害，亦有可議。」此有最高法院八十三年度台上字第一六○六號民事判決可稽。因此，再審被告認為再審原告退縮土地之部分，計入法定空地面積，何來重大損失，其見解顯然未考慮再審原告房舍之拆除，未遵重再審原告對自己土地規劃，使用、收益之權利，違反最高法院上開判決，自不待言。㈢退步言之，再審被告倘欲開設道路，亦應以甲○○土地與相鄰土地界線為中心線向左右各退縮四公尺。如此，則占用再審原告甲○○土地一二七‧七三平方公尺，與占用申請指定建築線之王秋煌（王萬吉之子、王火成之養子）土地一三三‧四二平方公尺相當，不致有損害再審原告甲○○，而圖利王秋煌之嫌疑。九、本件如要以再審原告之私設通路指定建築線，依法應支付補償金，再按土地縱然屬於袋地，與公路無適當連絡，必須使用他人土地通行，亦必須支付償金，而非可任意通行，民法第七百八十七條有明文規定。本件王萬吉、王火成之土地縱屬袋地，欲使用再審原告之土地通行，依上開民法第七百八十七條第一項之規定，亦必須支付償金，始能取得通行再審原告私有土地之權利，而據以指定建築線，今鄰地所有人不此之途，欲循非法途徑取得建築線之指定，以增加其土地價值（按其土地為工業區土地，並未供工業使用，而係作為住宅使用），損害再審原告權利至鉅，於法自有未合。十、系爭巷道，確係再審原告私自出資舖設之「私設通路」，絕非彰化市公所出資舖設之「現有巷道」，此有私設通路之舊鐵門可證，蓋系爭巷道倘若為彰化縣彰化市公所興建，何以能容忍再審原告以鐵門阻絕系巷道數十年之久﹖而彰化縣政府據附近居民指證，亦自認該鐵門約為民國四、五十年間興築，此有彰化縣政府八十五年七月八日八十五彰府工都字第八六六八四號答辯書可稽。此外，系爭私設通路，亦僅供再審原告及鄰居王萬吉之後代王火塗通行，並未供林錫添通行（林錫添亦未經營工廠），凡此事實，亦有內所附鐵門隔離照片證二十。而再審被告答辯所指之七十四年航測圖，並不能證明系爭私設道路供不特定公眾通行，已詳如再審之訴狀所載。十一、本件系爭「私設通路」，並未納入都市○○道路。彰化市公所依據已公告實施之都市計畫及地籍套繪圖核對，認定彰化市○○段南郭小段五六○地號及彰化市○○○段六二、六二之一、六六三之四、六六三之四二地號係工業區，並無「計畫書中特別土地使用規定」，此有彰化市公所工務課彰市工字第三○三號簡便行文表兩張可徵。此外，縱使再審被造之答辯，亦並未主張系爭私設通路「已」納入都市計畫，其僅主張本案系爭巷道將依法（臺灣省建築管理規則第五條第五款規定）納入都市○○道路，此有彰化縣政府八十六年四月十二日八六彰府工都字第五九○一二號答辯書可稽；足以證明迨至目前為止，系爭「私設通路」，並未納入都市○○道路。原確定判決理由，認定再審被告「已」將系爭私設通路，納入都市○○道路云云，其認定事實顯有錯誤，從而其以錯誤之事實適用法規，亦顯有錯誤。
十二、退步言之，現有巷道之認定以及建築線之指定，及人民之權利義務，應以法律定之，方符合憲法第二十三條法律保留規定之意旨。再審被告依臺灣省建築管理規則，認定現有巷道以及指定建築線，顯然違憲：㈠按「人民之財產權，應予保障」，憲法第十五條定有明文。次按「人民之財產權，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，憲法第二十三條定有明文。再按「關於人民之權利義務者，應以法律定之。」中央法規標準法第五條第二款定有明文。末按法律雖得授權行政機關以法規命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布法規命令，方符合憲法第二十三條法律保留規定之意旨，此有司法院大法官釋字第三一三號、第三四五號、第三四六號、第三六七號、第三八○號、第三九○號、第三九四號、第四○二號及第四二三號解釋可稽（證四十）。㈡查建築法第一○一條規定：「省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」此授權條款並未就授權之內容、目的與範圍為具體明確之規定，僅概括授權臺灣省政府訂定臺灣省建築管理規則。因此，根據此項授權所訂定之臺灣省建築管理規則，不得及人民之權利義務，否則，即有違反憲法第二十三條法律保留原則之意旨。㈢次查臺灣省建築管理規則第二條、第三條、第四條、第五條之規定，就現有巷道之認定以及建築線之指定，使土地所有權人以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，致其對土地無從自由使用收益，形成因公益或他人之私益（如本件情形）而特別犧牲其財產上之利益，明顯侵害人民之權利，其程度猶甚於土地徵收。蓋土地徵收猶有徵收補償，而現有巷道之認定則無補償。臺灣省建築管理規則認定現有巷道及指定建築線，不但未獲得建築法之具體明確授權，而且就程序而言，亦明顯十分草率，僅由「縣市主管建築機關」為之，毋須省政府核准、中央地政機關備查、公告及通知土地權利人。因此，土地權利利害關係人亦無從異議，顯然違反法律保留原則。本件私設通路，並未供公眾通行，亦無任何公用地役關係存在，就此部分，再審之訴狀第四頁以下已有詳為說明。十三、請鈞院指定期日為言詞辯論，到場履勘，將原判決、原再訴願決定、原訴願決定及原處分均撤銷等語。
再審被告答辯意旨略謂︰本案訴訟至今，原告並無文件證物。關係巷道存在已四十多年，依據七十年代航測圖顯示系爭巷道仍為三叉巷道，科學而公正。准此本案再審之訴為無理由。請維持原判決等語。
理 由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，本院六十二年判字第六一○號著有判例。又該條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，亦經本院六十九年判字第七三六號著有判例。原判決駁回再審原告在前審訴訟程序所提巷道爭議之訴理由係以：本案系爭通路曾經再審被告於四十八年十月三十一日彰錫建土字第五九八九九號令准訴外人王萬吉建築時指定建築線，由彰化市公所核發建造執照在案，八十四年十二月六日更由再審被告工務局會同彰化市公所，彰化市西興里里長現場勘查，作成會勘紀錄載明：「．．．勘查事項：１、經查證本次勘查路段（如原審起訴狀所附圖示）均在民國五十五年間已舖設柏油路面。２、本路段間有一座水泥橋（如前圖），據查證明為民國五十年間興築，數年後，並經公所出資補建。３、據查該巷道之東北側有一棟舊建築物為王春喜、王火成君兩戶分別持有（住中華西路五二－一號原門牌西興里、西興庄三－一號）早於民國四十九年間興建完成，並設籍於此。４、該路段之北向林錫添君（住豐國路七○－二號，原門牌：西興里八號）亦於民國五十四年間即居住於此，目前巷道（如前圖）仍為林君平日進出之唯一必要通行巷道。五、會勘結論：該巷道（如前圖示）經共同勘查認定為現有巷道。」雖然該次會勘，未通知再審原告參與，但既經有關單位會同，難謂有何瑕疵，況公眾通行之道路，原可由市縣主管機關依通行期間使用情形及公益上需要予以認定，系爭巷道既經當地里長、管區警員證明已通行三十年，現仍在供使用，再審被告又已將之納入都市○○道路自有公益上需要，則再審被告認為「現有巷道」要非無據。再審原告徒以該巷道為私設巷道，無人通行，現住戶亦無通行指摘再審被告所為「現有巷道」之認定，自無可取等語為由，原判決認事用法並無與該案應適用之現行法規相違背，亦無與解釋判例有所牴觸之情事，再審原告之再審意旨略以系爭通路為再審原告於民國四十七年間私設之水泥通路，舖設水泥橋，有黃梓滄之證明可證，並非由彰化市公所出資興建，該私設通路僅一戶通行使用，並未供不特定之公眾使用，有私設通路之舊鐵門可證，七十四年航測圖不能證明系爭道路供公眾通行，八十四年十二月六日會勘時未通知再審原告，程序上有所瑕疵，會勘結論與事實不符，證人西興里里長林清榮之證明、警員林敬之證明、鄰長賴木桂之證明均與事實不符，有偽證之嫌，該私設通路為封閉式單向出口之私人通路，不屬具公用地役關係之現有巷道，原判決認定為現有巷道與司法院大法官釋字第四○○號解釋，本院四十五年度判字第八號判例有所違誤，且彰化市公所八十七年一月二十一日彰市工字第七五二號函稱未確定有出資補建柏油路面或水泥橋，會勘紀錄竟記載由公所出資補建，發見未經斟酌之重要證物云云。然查前開彰化市公所八十七年一月二十一日八十七彰市工字第七五二號函說明二載明：「關於系爭巷道有供通行之事實係由西興里里長、管區警員證明，且民國五十五年間舖設柏油路面及民國五十年間興建一座水泥橋，如由本所編列預算出資補建，則因文件早已超過保存年限，故而無從提供，請惠予體察是禱。」，該函並未明確表示彰化市公所確曾出資補建，而係表示如出資補建，因文件已超過保存年限無從提供云云，再審原告所提上開函件，不論由誰出資興建，與系爭巷道為現有巷道之認定並無影響，如經斟酌亦不足受較有利益之裁判，核與行政訴訟法第二十八條第十款之要件不合。再審原告所稱里長林清榮、警員林敬、鄰長賴木桂之證明有偽證之嫌，會勘紀錄不實，七十四年航測圖不可採云云，惟再審原告既未能提出里長林清榮、警員林敬、鄰長賴木桂犯偽證罪被判刑確定之積極證據，僅漫事指摘原判決不利再審原告之採證部分，而原判決對再審原告所提證據何以不採，已詳加論述，所得心證理由已詳予論斷，再審原告仍執前審訴訟程序之訴訟理由爭執而指摘原判決有所違誤，尚不足採信。綜上所述，再審原告所述再審意旨難認有再審理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 五 月 三十一 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 徐 樹 海評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 八十八 年 六 月 二 日