行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三○九六號
原 告 大統百貨企業股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 高雄市政府工務局右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國八十七年六月六日台八七內訴字第八七○三四六二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實緣原告所有坐高雄市○○○路○○○號建築物，於民國八十四年十月二十九日遭火災損壞，原告於八十五年五月十七日向被告提出該大樓火災後結構安全鑑定報告書申請修繕，經被告委託高雄市結構技師公會審查結果，認不足以證明該建築物可修復使用。八十五年十二月九日原告復提出補充說明，被告送受委託之上開技師公會表示意見後，以八十六年一月八日高市工務建字第五一八號函知原告於六個月內提報具體資料，以確認建築結構物是否安全，及是否可依建築法規定申請改建，否則即屬無法使用之建築物。原告於八十六年六月三十日復提出新鑑定報告，向被告申請修繕，經被告依鑑定報告審查結果，上開建築物構件經火災遭損害違四級應拆除者占七．二三，包括板、樑、柱。即本案建築物已有部分損害程度達四級，該部分須拆除改建，部分須拆除重建，且該大樓為公眾出入之場所，經火災後該建築物屬潛在不安全，為維護安全及防止危險之可能發生，被告乃於八十六年十一月二十八日以高市工務建字第三六七一三號函否准其修繕及修建，建請其拆除重建。原告不服，提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、本件高雄市政府、內政部駁回原告訴願、再訴願之理由不外為下列二點：㈠「大統百貨大樓」火災損害達四級者達七．二三，該部分須拆除改建，部分須拆除重建。㈡「大統百貨大樓」火災之結構屬「潛在不安全」。故不同意「大統百貨大樓」之修繕，並認須拆除重建。二、行政機關之處分應遵守「依法行政」之行政法基本原則。㈠按行政機關之行政處分，除在職權範圍內，依法得自由裁量者外，必須有法規之根據，否則其處分即非適法。換言之，國家機關之行政行為非依據法規，不得使人民負擔義務或損害其權利，此即「依法行政」之基本原則。行政法院三十五年判字第十九號判例、三十六年判字第三十九號判例亦有闡示，可為參酌。㈡因此，被告作成「不同意大統百貨大樓修繕」之行政處分，認原告必須依建築法之規定拆除或重建「大統百貨大樓」，並請領建造執照，其所為之行政處分如未依建築法等相關法規，該處分即屬違法，應予撤銷。三、建築法有關「修建」、「改建」及「拆除重建」之規定：㈠「修建」、「改建」之定義。１、建築法第九條第三、四款所稱改建及修建係指：３、改建：將建築物一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。４、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者」２、就此，內政部營建署對修建與改建之意義則進一步解釋：「屋架未有過半之修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修過半，仍不為建築法第九條第四款之修建行為。」（內政部⒎⒑台內營字第五九二五五二號函令）。「建築物非屬承重牆壁之外牆，將該牆壁拆除重建及原有合法之廠房，其四周原無牆壁，加設鐵門及非屬承重牆壁之外牆，因不構成建築法第九條第四款之行為，免予申領建造執照。」（內政部⒉⒛台內營字第八二七六五六號函令）３、由此可知，樑、柱、樓地板等其中任何一種有過半之修理或變更者始屬修建之範圍，如任何一種均未有過半之修理，即使拆除重建部分牆壁或樓板，均不構成修建而無須請領建造執照。而「改建」之程度較「修建」更為嚴重，必須在拆除之建築物「原基地範圍內重新改造」。因此，如建築物樑、柱、樓地板之拆除變更未過半，而不構成「修建」，依法既免予請領建造執照，自不構成「改建」之程度，應不待言。㈡「拆除」之定義１、建築法對必須拆除之建築物，法律規定暨構成要件為：第七十八條第三款：「傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。」第八十一條第一項：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物，．．．限期命所有人拆除」第八十二條：「因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，致建築物發生危險不及通知所有人．．．」２、「私有財產應受國家法律之保護，行政官署無法律上之依據，自不得以強力加以處置」，行政法院三十二年判字第二十五號已有說明，故行政機關要求拆除「大統百貨大樓」應有法律依據始可為之。３、由上開規定可知，建築法對於必須拆除之建築物，依法條文義之規定均以有「立即危險」且必須馬上拆除為其構成要件，故行政機關擬拆除人民之建築物，即必須依上開法律為之，否則，其行政處分即屬違法。四、「大統百貨大樓」依高雄市建築師公會之鑑定報告書損害並未過半，並不需「修建」，僅需「修繕」即可。㈠高雄市建築師公會鑑定報告書所稱「大統百貨大樓」火災達「四級損害」而應拆除部分占百分之七．二三，其真正之意義為：柱：○．○二、樑：
二．三、板：一九．二○三者平均為百分之七．二三而言。意即「柱、樑、板」有小部分達四級損害而應拆除，其平均為七．二三而言，並非「整棟建築物本體」之百分之七．二三（包括樓地板、樑柱、屋架、屋頂）均應拆除。此已明載於前開高雄市建築師公會之鑑定報告書中。㈡換言之，高雄市建築師公會鑑定報告書所指百分之
七．二三應拆除部分，係指柱、樑、板三項之應拆除部分平均值而言，而其中任何一項拆除或變更均未超過一半，依建築法第九條第四款之規定，並未達「修建」之程度，遑論構成應予「改建」之必要。㈢被告未細繹鑑定報告書內容，即遽論該百分之七．二三損害部分已構成建築法第九條第三款應予改建之情形，依法應請領建造執照，其理由不惟違反法律規定及前開內政部之函釋說明，亦與高雄市建築師公會之鑑定報告書所載事實及理由不符，故再訴願決定、訴願決定及原處分均應予撤銷。五、「大統百貨大樓」並無建築法上所稱之「立即危險」，歷歷可證，並已為被告所自承：㈠被告於其八十四年十一月二十二日八四高市工務建字第三七九八八號處分函中之表示「大統百貨大樓」僅需停止使用，並要求原告依該函所附之勘查紀錄「委託具公信力之專業團體或學術機構辦理安全鑑定」後，據以申請修繕，而不須拆除重建。㈡上述信函所附之勘查紀錄中更明載：１、高雄市結構技師公會表示：「結構物尚無立即性安全顧慮」，並建議提出「修復補強建議」；２、與會之陳國崇建築師亦稱「．．．大體上言應無建築法第七十八條第三款『傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。』或第五十八條『危害公共安全者。』，故應無立即拆除之顧慮」；３、而當日會議結論亦表示「㈢初步勘查該建築物並無立即危險之顧慮．．．㈥．．．俟將來業者提出安全鑑定報告及修復計畫評估後，再依建築法申請修繕許可。」均肯定「大統百貨大樓」可予修繕，不須拆除或重建。㈢原告因此先後委請高雄市建築師公會及台北市土木技師公會辦理安全鑑定，所有鑑定報告書均認「大統百貨大樓」不須拆除，僅需修繕即可：⒈高雄市建築師公會之Ａ鑑定報告書。⒉高雄市建築師公會之補充報告書。⒊台北市土木技師公會之Ｂ鑑定報告書。⒋台北市土木技師公會之補充說明函㈠及㈡。㈣實則，被告於原處分函中亦已自承「．．．本案以既有資料，尚無法斷定是『立即危險』建築物，．．．」。換言之，被告亦無從判定大統百貨大樓為「立即危險」之建築物。揆之前開建築法規定，本件「大統百貨大樓」與應予拆除建築物之構成要件並不相當，自無拆除之必要。㈤按「行政機關行政行為對象之當事人信賴行政機關決定之存在，已就其生活關係有適當之安排者，即必須給予保護或合理補償」，乃公法上之信賴保護原則。本件原告信賴被告於其「八四、十一、二十二函」處分函中之要求，委請第三人鑑定「大統百貨大樓」結論，均認不須拆除僅需修繕，被告竟違背其當初所為之行政處分與決定，仍否准「大統百貨大樓」之修繕，並要求拆除重建，顯已違反行政法之信賴保護原則而有不當，應予撤銷。㈥綜上可見，「大統百貨大樓」並不符合建築法規定應予拆除之要件。被告忒置上開諸多證據及其「八四、
十一、二十二函」之行政處分不論，亦未說明何以不採之理由，即擅於法律規定要件之外，以「潛在可能之危險」為理由，片面認定「大統百貨大樓應予拆除、改建」。其所為之處分實已違反當事人信賴保護原則及建築法之規定，亦與事實證據不符，應予撤銷。六、「大統百貨大樓」經依目前耐震設計規範標準作安全評估，並無「潛在不安全」：按「大統百貨大樓」雖為六十二年所建造，然台北市土木技師公會於其八十六年十二月十九日補充說明函㈡中已明示：其所作之火災安全及修復評估係依八十六年修訂之建築技術規則耐震技術規範而為評估，認「大統百貨大樓」尚能承受原設計地震強度百分之六十，且經補強措施後，並可符合「現行頒佈之耐震設計規範之要求」，即係以目前最新規範要求為其可否修復達安全耐震要求之基準，並非以民國六十二年之耐震規範為標準所作之評估，「大統百貨大樓」並無所稱之潛在不安全。故原處分及訴願、再訴願決定以此駁回原告之修繕申請，其決定即顯有誤解與錯誤之情形，應予撤銷。七、言詞辯論之必要：本件原告及被告所援用之多份鑑定報告書中均提及火災損害程度（分為數級）及建築物結構及耐震強度等，及建築土木等專業技術，及「大統百貨大樓」受損程度是否為可修繕之認定，影響原告權益甚鉅，有隸清之必要。爰依行政訴訟法第十九條之規定，狀請鈞院准予指定言詞辯論期日，並傳訊下列專家到庭說明：㈠高雄市建築師公會，住址：高雄市○○區○○路○○○號二十三樓。㈡台北市土木技師公會，住址：台北市○○路○段○○○號四樓，報告號碼：八十六年六月二十六日土技字第八六六八號。八、聲請調查證據：經查，與「大統百貨大樓」同為火災受損之台中綜合大樓（即包括台中遠東百貨大樓在內），於民國七十九年一月間因火災受損，經鑑定其結構體受損達需拆除重作者，樑部分占一二．八，柱部分占二○．一六，版部分占六．○五，平均拆除率則為一二．七七，遠較「大統百貨大樓」平均之七．二三嚴重，經鑑定後依法仍可申請修繕。本於行政平等原則，原告就「大統百貨大樓」亦應可修繕而不必改建，為特再次聲請鈞院向台中市政府調閱相關卷證，以明事實，並維護原告之權益。九、至被告陳稱「大統百貨大樓」為舊有建築物，應重新檢討並遵守消防設備、防火區劃等建築技術規則有關規定云云，作為其否准修繕之理由之一，實屬錯誤：１、按原告已再三於訴願書及相關函文中陳稱：亟願遵守公共安全、消防設備等法令，以維公共安全；然消防設備等之配合須俟被告「准予修繕」許可後，原告始能擬具修復計劃以符合相關法令之規定。被告既尚未准許原告修繕「大統百貨大樓」，如何能以此為由，預見原告將來必然不會遵守消防法令，而否准原告之修繕申請﹖可見被告以此為理由否准原告之修繕申請，實屬臆測之詞，亦非正確。２、況目前高雄市之舊有公共建築物比比皆是，而針對舊有建築物之消防設備不符現行規定者，建築法第七十七條之一另有明文規定，應由主管機關令其改善，而非「不准修繕改善」。是被告以「大統百貨大樓」為舊有建築物，不符合現行消防規範即不准其修繕，所持理由已違反建築法第七十七條之一且互相矛盾。十、內政部之相關函釋係針對法律為一般釋示，並經節錄於營建署所編之「建築法令釋義」，並非針對個案始有適用：㈠建築法係針對所有建築物為規範，故其中第九條第四款所稱建築物樑柱有過半之修理變更始構成「修建」，係針對一般建築物而為規範，並非僅適用於鋼筋混凝土建築物或木造建築物，應無疑義。㈡就此，內政部⒎⒑台內營字第五九二五五二號函令節錄稱屋架未有過半之修理，而其餘樑椽，屋面板雖翻修過半，仍非建築法第九條之修建行為，並未指出該函釋僅針對木造房屋，顯係對建築法所稱之「修建」之定義及適用範圍為一般釋示。從而，被告辯稱僅「木造屋」之屋架未有過半之修理始有上述函釋之適用，顯非正確。㈢內政部⒉⒍台內營字第六六八○一二號函釋係闡示：即使都市計劃公共設施保留地上之舊有合法房屋亦有建築法第九條之適用，如無該法所稱之「修建」情形，則僅為「修繕」，免予申請建造執照。換言之，該函釋係指不論都市計劃公共設施保留地上之舊有房屋或其他房屋，均應適用建築法「修建」之規定，不論何種建築物如未達「修建」之程度，即為「修繕」。並非「大統百貨大樓」座落於商業區即無該函之適用，或建築法因此應為不同之解釋。被告所辯並非正確。㈣內政部⒉⒛台內營字第八二七六五六號函釋亦係針對建築法有關「修建」之構成要件及適用範圍而為闡示，認為即使牆壁之拆除重建，如該牆壁非屬建築法第九條第四款所稱之「承重牆壁」，仍非該條款稱之「修建」。被告再再辯稱前開內政部釋示係針對不同條件之建築物而為解釋，卻未能指出不同之點何在，僅一味稱該函釋於本件不適用，所辯實屬空言而無可採。十一、被告辯稱：台北市土木技師公會之補充說明函㈠所稱「大統百貨大樓」經核算仍可承受原設計地震總橫力六○，並未檢具結構計算書亦未與現行規範作檢討評估乙點；經查，前開補充說明函僅係補充說明原鑑定報告書中之內容，至於被告所指之結構計算資料，早經記載於該鑑定報告書第一五三頁以下之附件五結構分析成果報告中，並非未檢具，由此亦可見被告根本未詳加審酌原告所提之鑑定報告書，即遽爾駁回原告之修繕申請。所為之行政處分已顯有不當，嚴重損及原告之權益。十二、信賴保護原則之適用：綜上可知，被告所辯均與事實不符，且已互相矛盾，其以原告將來修繕時或許可能不遵守消防法令而認「大統百貨大樓」應直接「改建」，不得修，更違反「依法行政原則」。而原告再再信賴被告正式來函所附之勘查紀錄及結論，委請第三人評估並作成報告，均認「大統百貨大樓」經適當修復補強，其安全即可無虞。被告竟違背其當初之行政處分與指示，毫無證據即否准「大統百貨大樓」之修繕，已明顯違反人民之信賴而損及人民之權益。被告如不採用第三人之鑑定結果，本應於勘查之初即決定不准修繕，而不必要求原告必須委請第三人作成鑑定報告認可以修繕後，卻不予採信。綜上，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。
被告答辯意旨略謂︰（一）建築法第九條，本法所稱建造，係指左列行為：１、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。２、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應為新建。３、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。４、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。（二）有關大統百貨企業股份有限公司委託建築物之鑑定前後二次，應有實際性及延續性，重新另為鑑定，對原鑑定資料亦不可作選擇性取捨，以求鑑定結果之週延。依原高雄市建築師公會之鑑定報告，結構物構件火害遭四級應拆除者佔七．二三包括版、樑、柱。本案建築物已有部分損害程度達四級，該部分應拆除改造，係屬建築法第九條第三款之「改建」行為，或擬全部拆除重建之屬第一款「新建」行為，均應依同法第二十五條規定申請建造執照，並按同法第三十條規定，且應依中央法規標準法第十八條規定適用行為時之法規，重行檢討消防設備、停車空間、防火區劃、安全梯、步行距離．．．等建築技術規則有關規定。（三）原告所陳有關內政部對房屋修繕之解釋令，並不適用於本案，說明如次：１、內政部六十三年七月十日台內營字第五九二五五二號函釋「屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不為建築法第九條第四款之修建行為。」乙節，按所述之「構件」依原台北市政府六十三年六月十四日府工建字第二九七三七號請示函，係對「木構造」房屋言。其結構系統有別於鋼筋混凝土構造建築物，況且當鋼筋混凝土造建築物中某層或某區受害較嚴重時，或部分構材強度如不足時，亦可能使整棟建築物發生崩塌。故本案並不適用上開內政部之函釋。２、內政部六十五年二月六日台營字第六六八○一二號函對於「都市計畫公共設施保留地上舊有合法房屋之修繕」釋義，依六十二年九月六日修正公布都市計畫法第五十條規定，公共設施保留地應限期取得。本釋函是為方便都市計畫「公共設施保留地」上舊有合法房屋使用之權益而所為之解釋。而大統百貨大樓係為座落於「商業區」之地上九層地下二層鋼筋混凝造建築物，並不適用上開函釋。３、經查原告所引述內政部（⒉⒍台內營字第六六八○一號及⒉⒛台內字第八二七六五六號）之「可免申領建造執照」函釋，係分別針對不同條件建築物所為之解釋，並非如再訴願書所稱，是在說明「修建」與「改建」之意義。（四）建築法第一條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻，特定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」本條開宗明義闡明本法之制定以維護公益為目的，以實施建築管理為手段。惟實質環境之改善，建築品質之提高，非僅直接保障社會之安全，與夫國民身心之健康，並相對提高人民之土地及建築物之實際價值；其受益者不限於社會群體，實亦群體中之各體。是言公益之維護，毋寧為私權之保障也。本法之立法精神盡粹於斯。（五）依原告原提報資料所載「目前鑑定標的物約可承受原設計地震總橫力之六○，現狀安全無慮．．．。」乙節，有關公共安全應無折扣可言，況且六十二年間原設計對於混凝土構造耐震設計之要求，較今之法規顯然不足。因台灣係屬地震、颱風頻繁地區，建築物應依實際遭受火害損壞情形，對於承受地震力、風力、靜載重、活載重整體考量，以維公共安全；大統百貨大樓為眾多人出入之公共場所，又屬舊有建築物，其防火安全逃生避難設備、停車空間．．．等已不符現行建築規範。而依訴願人之鑑定結果，僅能說明該建築物現尚無「立即危險」，本府工務局依所提報資料審查結果，結構物係屬潛在不安全，對地震力來襲時之耐力不足，隨時仍有危險之虞，為維護公共安全及市容觀瞻，並以八十六年十一月二十八日八六高市工務建字第三六七一三號函否准其修繕申請。（六）有關原告行政訴訟狀引述失當之處，依法說明如次：１、被告作成「不同意大統百貨大樓修繕」之行政處分，認原告必須依建築法之規定拆除或重建「大統百貨大樓」．．．。有違行政機關之處分應遵守「依法行政」之行政基本原則乙節。經查本局並未曾對大統百貨大樓有強制拆除之處分。２、「原告先後委請高雄市建築師公會及台北市土木技師公會辦理安全鑑定，所有鑑定報告書均認大統百貨大樓不須拆除，僅需修繕即可。」乙節，經查原告前所提供之鑑定報告書並未曾有「大統百貨大樓僅需修繕即可」之記載，所述非屬實情。況且「修繕」之准駁權責在於主管建築機關（本局）。至於建築物之「修復補強」，若其受損狀況因部分結構物構件需要拆除重建，達到「改建」行為，仍應依法申請建造執照。（按內政部並未如原告所陳，對建築法之「修建」、「改建」作出另為之解釋。說明詳如三、（三））。
３、「台北市土木技師公會八十六年九月二十五日補充說明函所稱大統百貨大樓經核算仍可承受原設計地震總橫力六○．．．。係依目前耐震設計規範標準作安全評估。」乙節，經查上開補充說明函，並未檢具結構計算書且也未與現行規範作檢討評估，上述事項與事實不符。（七）、綜上結論，本局處理本案並無不當，原告行政訴訟狀主張，實無理由，敬請明查，予以駁回原告之訴。
理 由按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建．．．二、增建．．．三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市））（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造．．．」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。．．．」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對．．．有危害公共安全之建築物，應通知所有人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除．．．」「因地震、水災、風災、火災或其他重大事變，致建築物發生危險不及通知其所有人或占有人予以拆除時，得由該管主管建築機關逕予強制拆除。」建築法第九條、第二十五條第一項、第二十八條第一款及第八十一條、八十二條定有明文。本件原告所有坐落高雄市○○○路○○○號建築物，於八十四年十月二十九日遭火災損壞，原告於八十五年五月十七日向被告提出該大樓火災後結構安全鑑定報告書申請修繕，經被告委託高雄市結構技師公會審查結果，認不足以證明該建築物可修復使用。八十五年十二月九日原告復提出補充說明，被告送受委託之上開技師公會表示意見後，以八十六年一月八日高市工務建字第五一八號函知原告於六個月內提報具體資料，以確認該建築結構物是否安全，及是否可依建築法規定申請改建，否則即屬無法使用之建築物。原告於八十六年六月三十日復提出新鑑定報告，向被告申請修繕，經被告依鑑定報告審查結果，上開建築物構件經火災遭損害達四級應拆除者占七．二三，包括板、樑、柱。即本案建築物已有部分損害程度達四級，該部分須拆除改建，部分須拆除重建，且該大樓為公眾出入之場所，經火災後該建築物屬潛在不安全，為維護安全及防止危險之可能發生，被告乃於八十六年十一月二十八日以高市工務建字第三六七一三號函否准其修繕及修建，建請其拆除重建。查首開法律所規定之建造行為，固僅限於新建、增建、改建、修建四種，惟依內政部⒉⒛台內營字第八二七六五一號函釋建築法第九條疑義說明二前段則謂：「建築物非屬承重牆壁之外牆，將該牆壁拆除重建．．．，因不構成建築法第九條第四款之行為，免予申領建造執照。．．．」。是建築行為，除首開法律所規定之四種建造行為而應由主管機關依同法第二十五條第一項規定核發建造執照始得進行建築者外，尚有其他免予申領建造執照而可合法進行之建築行為，應可認定。次查被告答辯意旨略謂：本件系爭建築物已有部分損害程度達四級，該部分應拆除改造，係屬建築法第九條第三款之「改建」行為云云。被告將任何現有建築物之部分拆除改造之行為，縱未達建築法第九條第四款規定「修建」之程度者，仍逕予認定為建築法第九條第三款之「改建」行為，揆諸上開內政部函釋所示，將建築物非屬承重牆壁之外牆牆壁拆除重建，免予申領建造執照之意旨，亦有未洽。況本件系爭結構物於八十四年十月二十九日遭火災損壞後，被告依據「勘查大統百貨公司火災後建築物損害情形」紀錄，於八十四年十一月二十二日以八四高市工務字第三七九八八號函處分應立即停止使用系爭結構物，並於說明二請原告委託具公信力之專業團體或學術機構辦理安全鑑定，如鑑定結果評估尚可修（建）繕時，應考量適用建築技術規則，對防火避難設施、消防設備其他等法令之規定提出修復計畫向被告申請修繕許可。被告八四高市工務字第三七九八八號函係屬被告對原告之下命處分，原告既未循行政救濟程序請求撤銷或變更該處分，被告復未依職權加以撤銷或變更，則該下命處分已發生存續力，因此作成處分之主管機關及受處分之相對人應同受拘束。被告依該函意旨，於原告提出修繕申請時，固不負必須准許之義務，但在該函有效存在之前提下，亦無逕行排斥不用之權限。茲據本院八十八年六月三十日就本案行言詞辯論時，鑑定人高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會以及台北市土木技師公會所指派人員一致同意，系爭結構物依法規標準修繕，技術上並無困難，而系爭結構物依法修繕後，可達法規要求之安全標準，亦無異議，有言詞辯論筆錄附可稽。以上鑑定機構，為具公信力之專業團體，其證詞足堪採信。本件原處分以系爭結構物「潛在不安全」為理由而否准原告修繕之申請。如所謂「潛在不安全」為系爭結構物現況之描述，則為不爭之事實，係屬系爭結構物必須修繕之原因而非得據以否准修繕之理由；如所謂「潛在不安全」為系爭結構物經修繕後結果之認定，揆諸上開鑑定人高雄市建築師公會、高雄市結構技師公會以及台北市土木技師公會所指派人員，於本院八十八年六月三十日就本案行言詞辯論時之證詞，尚屬無據。且被告未據敘明原告委託辦理安全鑑定之團體，是否不具公信力，或屬非專業團體，而於原告委託作成系爭結構物尚可修繕之安全鑑定結論後，仍以系爭結構物「潛在不安全」為理由而否准原告修繕之申請，除相關事實之認定尚屬無據，已如前述外，此一否准之理由是否有違被告八四高市工務建字第三七九八八號函意旨，而違反公法上之禁反言原則，非無疑義。原告據以指摘原處分，並非全無可採，一再訴願決定遞予維持原處分，亦有疏略，爰均予撤銷，由被告依法令規定，明確訂定原告如再行提出系爭結構物修繕之申請時，所應達到之安全標準，並據以審查原告提出之修復計畫是否符合建築、防火避難、消防設備等各項法令規定，進而對原告提出之修繕申請另為准否之處分，以昭折服。至本件原處分「建請」原告拆除重建系爭結構物，揆諸首開法律規定，並無法律依據，且屬建議性質，故無拘束力，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 七 月 二 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 徐 樹 海評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 吳 明 鴻右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 福 瀛中 華 民 國 八十八 年 七 月 五 日