行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三○○○號
原 告 甲 ○
乙○○被 告 臺北市政府衞生局右當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衞生署中華民國八十七年二月二十七日衛署訴字第八六○六七六六七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文再訴願決定撤銷。
事 實緣原告乙○○、甲○分別於民國（以下同）六十年、六十五年間依當時有效之中醫師檢覈辦法（五十一年三月二十三日考試院會同行政院公布施行；以下稱舊辦法）第二條、第八條及醫師法第三條之規定，以中醫師、中醫針灸科檢覈及格，獲考試院頒發六十年二月二十五日台檢中醫僑字第三九八號、六十五年五月二十日台檢中醫僑字第五七六號考試院醫師考試及格證書及行政院衛生署核發之六十年四月十七日僑中字第○○二號、六十六年二月五日僑中字第一四六號中醫師證書，並分別加入台北市中醫師公會，取得該會六十年六月八日㈦一七四號、六十六年二月九日院北市中醫㈧總證字第○九九號台北市中醫師公會會員證書。嗣原告於八十五年七月十二日檢附上揭證書向被告所屬大安區衛生所申請開、執業，經該所否准所請，原告不服，向台北市政府提起訴願，經以大安區衛生所逕為核處，行政管轄難謂適法等由，訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處理。」被告另為處分，乃於八十六年一月三十日以北市衛三字第八六二○六一一五○○號函略以：「．．．申請中醫師開、執業登錄乙案，核與現行醫政管理規定不符，本局歉難同意．．．」，原告等仍不服，一再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、緣原告甲○，前於民國（下同）四十九年七月畢業於中國漢興中醫學院，即來台灣投考國立台灣大學醫學系肄業五年級時移民加拿大，曾在僑居地溫哥華執行中醫業務五年以上，聲望卓著於六十五年三月二十日，依我舊醫師法第三條第一項第三款及第六條之規定通過中醫師檢覈領有醫師考試及格證書。（該檢覈辦法係五十一年三月二十三日發布施行即現稱之舊法與現今之新法需要先取得檢覈考試資格，再經筆試考試及格才能取得醫師考試及格證書不同。）查原告甲○，於六十五年五月二十日經舊法取得之考試院醫師考試及格證書（台檢中醫僑字第五七六號）其內容中印明依考試法第十三條之規定合行發給及格證書此證。按本法第十三條：考試及格者，由考試院發給證書並登載公報。再依考試法第一條規定：公務人員之任用與專門職業及技術人員之執業，均依本法以考試定其資格。原告既經考試及格登載公報發給醫師考試及格證書，依本法第一條規定已取得專門職業之執業資格，因而行政院衛生署於六十六年二月五日發給原告甲○，中醫師證書（僑中字第一四六號）。本證書上印明經考試院中醫師考試及格，依醫師法給予證書，以資證明。原告甲○因我國喪失聯合國席位正置國際關係低靡之際為嚮應祖國專職効忠號召，於六十五年四月二十日返國定居，有僑務委員奬勵歸國免稅函可證。六十六年二月九日加入台北市中醫師公會為會員（北市中醫㈧總證字第○九九號會員證）。計在台北市執行醫療業務，迄今約二十二年，從未有被台北市衛生主管取締或處罰記錄，醫術聲望比在國外更加卓著，此外在葡屬澳門領有澳門總督核頒中醫師執業執照（一九七四年四月十四日）及美國加州政府核發中醫針灸執業執照（一九七七年一月二十四日AC281 號）。原告甲○為配合行政院衛生署六十九年十月十三日衛署醫字第二九九三七三號函示：在中國醫藥學院針灸醫師訓練班結業者，可特許執行針灸醫療業務之規定。遂入該班研習，經考試及格及向衛生署報備有案，並領有衛生署副署長張智康班主任頒發之結業證書（中廣針證字第○五四號）。八十五年七月十一日向台北市衛生局大安區衛生所申請開執業於八十五年七月十二日否准原告甲○及另一原告乙○○開執業在案。北市安衛三字第三六○八、九函中並未對原告等依衛生署⒒衛署醫字第七○三○七三號函示：「中華民國人民經考試院醫師考試及格取得醫師考試及格證書以後尚須領有行政院衛生署核發之醫師證書。始能成為合法之醫師」及⒋⒔衛署醫字第八六四二五二號令第二條：「外國人或華僑，領有中華民國醫師證書者，得在中華民國充任醫師，執行醫療業務」函令規定申請。但衛生所並未做任何解示，顯又違反醫師法第八條：「醫師執業應向所在地直轄市或縣（市）衛生主管機關，送驗醫師證書，申請登記，發給執業執照」。竟以衛生署⒐⒙衛署醫字第八九三二五四號函：「持僑中字中醫師證書，未依中醫檢覈辦法第十條規定未經筆試及格者，不得自在國內執業，，違反者，應依醫師法第二十八條論處．．．。」查此項行政函示係依據八十二年三月十七日由考試院與行政院修正公布之中醫師檢覈辦法第十條，惟該規定乃原告等取得中醫師資格，並合法執行醫療業務（六十年六月原告乙○○已取得台北市衛生局核發開業執照）二十二年以後所公布，依法律不溯及既往之原則，自不宜引用前開規定，以行政命令裁判而否認經考試院依法取得之醫師資格。而台北市訴願委員會並未對實質爭議加以審議，竟以程序違法於八十五年十一月二十七日將大安衛生所之原處分撤銷（附件四）。八十六年一月三十日台北市衛生局以與現行醫政管理不符，飭補送行政院衛生署核發之台中字中醫師證書逕赴原所辦理。原告等依法再向台北市訴願委員會訴願，於八十六年七月十五日遭訴願駁回。於八十六年七月二十一日向行政院衛生署訴願委員會再訴願，依行政院訴願審議規則第十三條收受日期規定已逾五個月另加逾二個月零五天，始做決定。二、另一原告乙○○，原籍河南省，父為名中醫，祖父是陳超，清皇室御醫，承祖傳醫術在英屬香港執業，長達五年以上，聲譽卓著於民國六十年間來台灣，依舊醫師法第三條及舊中醫師檢覈辦法（即舊法五十一年三月二十三日公布）第二條、第三條之規定，經考試院檢覈無須筆試通過中醫師資格。嗣於六十年二月二十五日取得考試院頒發之醫師考試及格證書（台檢中醫僑字第三九八號）及六十年四月十七日行政院衛生署頒發之僑中字第○○二號中醫師證書，並依法加入台北市中醫師公會取得六十年六月八日㈦一七四號會員證書，又於六十年六月間取得台北市衛生局核發之開業執照（附件八），惟至七十九年尾被北市衛生局依衛生署⒐⒙衛署醫字第八九三二五四號函，未依醫師法註銷，現始知用集體名冊函備衛生署（⒑北市衛三字第二二七八一九號）並非個別知會原告乙○○即當事人，致無法訴願及行政救濟。原告迄今從無有不法情事與醫療糾紛或遭衛生主管取締等記錄，遂與甲○共同向台北市衛生局及大安衛生所申請開執業執照。三、原告等基於司法最終判決，認定僑中字醫師證書即依醫師法第三條第一項第三款及第六條之規定通過檢覈，並取得醫師資格並領有醫師證書，其執行醫療業務，原非法所不許；至於八十二年三月十七日考試院與行政院修正公布之中醫師檢覈辦法第十條規定：「已持有僑中字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應照第六條之規定補行筆試。」惟該規定乃原告等取得中醫師資格並合法執行醫療業務以後始公布，依法律不溯及既往之原則，自不宜引用衛生署七十九年九月十八日衛署醫字第八九三二五四號函，此乃台灣高等法院刑事最終判決，有指標作用。（附件九）此判決意旨明瞭判決僑中字醫師為合法醫師且合格醫師有執行醫療業務之資格不是密醫，不應依醫師法第二十八條判刑壹年以上。違憲事項：一、考試院與行政院八十二年三月十七日修正發布之中醫師檢覈辦法第十條：「已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定，補行筆試」之規定，違反憲法第十五條人民工作權應予保障之意旨，並違反憲法第二十三條，法律保留之規定，依憲法第一百七十二條，應屬無效。理由如下：㈠按「中央．．．機關適用法律與命令，發生有牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法」，司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款後段訂有明文。是以鈞院於案件審議過程中，如於適用法令發生有牴觸憲法之疑義者，即得聲請，司法院大法官會議解釋，合先敍明。㈡次按「人民之工作權應予保障，以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」。憲法第十五條、第二十二條分別定有明文。揆諸前開憲法條文意旨，人民之工作權非依法律不得限制之，要屬灼然。再按「命令與憲法牴觸者無效」。憲法第一百七十二條明揭斯旨，從而倘以行政命令限制人民之工作權，則該行政命令亦屬無效，殆無疑義。經查民國八十二年三月十七日修正發布之中醫師檢覈辦法乃係行政命令，其第十條：「已持有僑字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定補行筆試」。乃是以行政命令限制已取得中醫師資格之人民工作權便與憲法保障人民工作權之意旨有違，應屬無效茲詳述如後：⒈按依據之母法為醫師法第三條第一項第三款引申出之行政辦法即民國五十一年二月二十三日公布之：「中醫師檢覈辦法」第二條第三款之規定：曾執行中醫師業務五年以上卓著聲望者，得應中醫師檢覈，是以凡依當時之規定年資經驗檢覈合格者不需筆試即可取得考試院醫師考試及格證書，至為灼然。⒉惟民國八十二年三月十七日修正公布之中醫師檢覈辦法第十條規定「已持有『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應依照第六條之規定補行筆試」。對於已經原辦法檢覈合格取得中醫師考試及格證書之華僑，增設回國執業之限制，此乃以行政命令限制人民之基本權利，違反憲法第二十三條法律保留之規定，依憲法第一百七十二條應屬無效。⒊查憲法第一百五十二條：「人民有工作能力者，國家應予以適當之工作」國家專職、公職人員之考試，是提供人民工作機會之方法，既經考試及格並合法執行醫療業務二十餘年以上後，豈可用行政命令（辦法）非經裁判即可撤銷或無法源依據限制已既得之權利，顯亦違反憲法第一百五十二條規定。⒋再查憲法第一百五十一條：「國家對於僑居國外之國民，應扶助並保護其經濟、事業之發展」，我等華僑響應自己國家號召，回歸祖國効忠政府，豈可不守國際間信賴保護原則，將政府已核發二十年以上開業執照依八十二年三月十七日修正之中醫師檢覈辦法第十條」規定不通知當事領照歸僑反先以公告方式集體註銷開業執照。剝奪被註銷之歸僑開業中醫師們，在法定一個月限期內能請求行政救濟之權利。利用刑法再強迫關閉依靠醫療業務生存之診所事業，使二十二名因此含淚離開祖國。現僅剩三名待行政救濟中。其中原告乙○○即三名中之一，因工作權是經濟上之受益權，依憲法應受保護其事業之生存。綜右所陳，現行中醫師檢覈辦法第十條已非法規定對檢覈合格並領有中醫師證書，已返國二十年以上同時亦合法執業二十年以上領有考試及格證書者，竟被追溯原告二十多年前返國執業時得面試規定。（實際當時不面試亦不考筆試）。即或是死到在二十年內不行使，也依刑第八十條消滅。何況違反憲法第十五條、第二十三條之行政規定﹖竟追溯二十年前政府自己之違法。故依憲法第一百七十二條：「命令與憲法或法律牴觸者無效」規定應屬無效。違法事項：一、行政院衛生署⒐⒙衛署醫字第八九三二五四號函示之內容。「持『僑中』字中醫師證書，未依中醫師檢覈辦法第十條規定，補行筆試及格者，不得自在國內執業，違反者，應依醫師法第二十八條規定論處。」之函釋內容並無法源依據。七十七年八月二十二日訂定新中醫師檢覈辦法全文十三條並未發布而係訂定。（為配合八十一年七月二十九日新醫師法第一條修正，並未公布見附件十）故有先施不實之嫌，查中醫師檢覈辦法第十條係八十二年三月十七日考試院與行政院發布施行。七十九年九月十八日函令時該全文十三條新辦法尚未發布施行。換言之根本沒有該函所稱在國內執業，應依醫師法第二十八條論處依據。欠缺法律授權之依據當然違法。先行說明。該函示又違反醫師法第二十八條，理由如下：㈠按醫師法第二十八條規定：「未取得合法醫師資格，自執行醫療業務」，係以無合法醫師資格者為犯罪之規範主體，果取得有合法醫師資格者，並非本法所處罰之主體，此學者王振興所著「特種刑法實用」即有載述，而所謂「取得合法醫師資格」係指依醫師法第一條至第四條規定所取得醫師資格者即無醫師法第二十八條之適用之餘地，查原告等既係依醫師法第三條第一款及第六條之規定通過檢覈已取得合法醫師資格，並領有醫師證書，豈可用行政命令作及人民權利之裁判與限制。且查醫師法第七條規定：「請領醫師證書、應具申請書及證明資格文件，呈請中央衛生主管機關核明後發給之」。醫師法中並未授權中央衛生主管用僑字區別醫師有否執業資格，更無法源授權行政院衛生署核發我國法權不及之外國有資格執行醫療業務之證書。原告甲○即領有衛生署核發之在中華民國境外執行醫療業務證書英文本（附件十一）及法院公證之中文譯本。如以此函示則衛生署豈不未同等重國內人民與國外人民之生命。故只准在國外執業而不准國內執業。雙重認定之函示，牴觸海牙國際法庭所主張國際間，國家信賴保護法則。一九九六年韓國政府為此提出異議，可見此函示之不合理已引起國際注。二、本件函示，依據修正後之新中醫師檢覈辦法第十條，以溯及既往二十年前考試院醫師考試及格證書及衛生署發之中醫師證書及台北市衛生局依法核發之開執業執照，（無僑字）例如桃園衛生局於八十六年六月十四日依此函示將持僑中字另案張啟流中醫師移送司法機關，業經台灣高等法院最終判決：認定張啟流既依醫師法第三條第一項第三款及第六條之規定通過檢覈並取得醫師資格並領有醫師證書，其執行醫療業務，原非法所不許；至於八十二年三月十七日考試院與行政院修正公布之中醫師檢覈辦法第十條雖規定「已持有僑字中醫師考試及格證書者，回國執業者，仍應照第六條之規定，補行筆試。」惟該規定乃被告（張啟流）取得中醫師資格並合法執行醫療業務後所公布，以法律不溯及既往之原則，自不宜引用前開函釋規定（指桃園衛生局依衛生局依衛生署⒐⒙衛署醫字第八九三二五四號函）故認定此函釋為違法（違反法律不溯及既往之原則）。三、六十七年五月四日行政院衛生署王金茂署長，給台北市中醫師公會函衛署醫字第一九○六七八號函：「主旨：有關華僑中醫師換照問題一事，仍請依據本署⒎⒋衛署醫字第一五四二三三號函所附會議記錄結論辦理。此會議決議結論內容，依衛生署公報第二十二第八號第八頁記載：行政院衛生署六十六年七月四日衛署醫字第一五四二三三號函為：「主旨：僑中字中醫師換照問題，召集有關五單位主管會議，結論以已領有市縣政府發給執業執照者，繼續換照執業並無限期。二、六十六年以後，持僑中字中醫師，一律先行面試後方准換照執業，不得援例」（附件十二）。依此五單位主管會議結論將國內歸僑中醫師執開業執照全數換照繼續執行醫療業務，迄今並未取締或移送法院。此項特赦函發布後二年，實有持僑中字歸僑陳秋龍和胡俊聰二員中醫師仍可援例未經面試或筆試及格由衛生署特准飭台北市衛生局核給開執業執照，有⒌⒎衛署醫字第二二七九八九號函可證（附件十三），該函副本給中國國民黨中央委員會，及僑務委員會。正本給台北市政府衛生局及台北市醫師公會特准發照（非換照）。最後並在該特准同意函，寫有「但他人不得援例」。此二件行政院衛生署准予持僑字中醫師可核發開執業之特赦函令在未依法撤銷前又未依法告之。因特赦函取得開執業之中醫師下。逕行對歸僑用衛生署公報公告集體撤銷彼等開業執照，顯已違反醫師法第二十五條規定撤銷執業執照需有違法或不正當行為之判決為依據，豈可用行政函示為判決依據藉用行政手段公告而不給當事人處分書來剝奪被撤銷執照人之行使行政救濟權利，其違法濫權無此為甚。四、衛生署八十年七月二十三日衛署醫字第八六○九一五號函釋中所依據考選部四十四年台專創字第二六六二號函竟違法自將原本面試下加括弧加載「指筆試考試」。在衛生署於八十五年五月十八日致吳惠祖立法委員衛署醫字第八五○二四八二九號函將考試院會同行政五十一年三月二十三日公布施行之行政法中醫師檢覈辦法第八條：「中醫師檢覈除審查證件外得舉行面試或實地考試。但以第二條第三款之資格檢覈者，一律予以面試。華僑聲請中醫師檢覈依前項規定應予面試者，回國執業時應行補試。此項規定違法已自改為：「已持『僑』字中醫師考試及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試，在渠等未補行筆試及格者．．．本署未便同意在國內辦理執業登記。衛生署竟將面試改為「筆試考試及格」更甚者函示縣市衛生局應以違反醫師法第二十八條論處。考選部部長鍾皎光在六十六年元月十二日立法院僑政，內政兩委員會第一次聯席會第五十八期（立法院公報第六十六第十五期）委員會紀錄中報告記載，民國五十七年以前，所有專門職業和技術人員各類檢覈面試如醫師（中、西、牙等專門職業）會計師、律師及司法官等專門職業人員與歸僑中醫師一樣不經面試要求，只憑證書及年資或實習成績即給予專業人員資格考試及格證書，此項辦法因法規有「得」字規定已行之有年。是以請教前張博雅署長其夫並未參加中華民國大專聯考，渠持有之日本大學畢業證書因「得」字未參加筆試及格，是否就不算數，其公務員資歷就可抹殺。其夫屏東衛生局核發之醫師開業執照就可撤銷。此種虐待歸僑心○○○鄉○○○○段實非國家之福。壹、原告甲○，依法應准在台北市衛生局登記開業，理由如下：一、原告甲○於六十五年三月獲考試院頒發台檢中醫僑字第五七六號醫師考試及格證書。六十六年二月取得行政院衛生署核發僑中字第一四六號中醫師證書，並於六十六年二月九日加入台北市中醫師公會為會員（附件十四）。依行政院衛生署六十六年七月四日衛署醫字第一五四二三三號函釋：「主旨：僑中字中醫師換照問題，召集有關五單位機關主管會議結論，以已領有縣市政府發給開業執照者，繼續換照執業，並無限期。二、六十六年以後持僑中字返國中醫師一律先行面試後方准換照執業，不得援例」。查原告甲○為響應政府號召是於六十五年四月二十日携眷返國。於六十六年七月四日該上述函執行以前返國。居台北市○○○路○段○○○巷○號一樓。有台北市中醫師公會於六十六年二月九日核發北市中醫㈧總證字第○九九號會員證書可證。當時並向台北市衛生局第三科（醫政）申請開執業執照該科科長楊日煥。（現住永和市○○路○段○○○巷○號）出示衛生署⒓衛署醫字九三四九六號函以停發僑中字中醫師開業執照理由故拒絕受理申請，致無法循行政救濟，非歸咎甲○放棄。故執行醫療業務迄今無法申請執業執照，現知悉衛生署在六十八年五月七日以衛署醫字第二二七九八九號仍可援例未經面試或筆試及格同意持僑中字中醫師陳秋龍等人核發第一次開業執照在案（並非換照）。基於行政平等，相同對待原則亦應援例發給開業執照。二、七十七年八月二十二日中醫師檢覈辦法訂定生效前全係依五十一年三月二十三日考試院會同行政院公布施行有年之中醫師檢覈辦法（簡稱舊法），現持有僑中字中醫師證書者都是依舊法中「得」舉行面試而未面試取得。至新檢覈辦法中刪除核發僑字中醫師檢覈通過由考試院頒發之醫師考試及格證書之規定。將醫師法第三條第三款華僑曾在僑居地執行中醫業務五年以上卓著聲望者之華僑，申請中醫師檢覈，經審議通過者現在僅取得應檢覈筆試之資格單。再須經筆試考試及格，始發給考試院醫師考試及格證書，但實際新法訂定前二年即七十五年就停止核發僑中字中醫師證書。特先行述明。查原告甲○係依舊法不需筆試考試及格即能取得考試院醫師考試及格證書，及行政院衛生署中醫師證書。在國內執行合法醫療業務二十多年後才將舊法第八條第三項改為第十條。並將「得」行面試之規定改為應行筆試及格。此項修正及人民是否可取得中醫師執業之資格，顯非單純程序法規而係及國家信賴保護及人民權利之實體法規，自有法規不溯及既往原則之適用。三、六十九年十月十三日行政院衛生署衛署醫字第二九九三七三號函釋「具合法中、西醫師資格且經中國醫藥學院針灸醫醫師訓練班結業者，可執行針灸醫療業務」，及七十六年五月五日衛署訴字第六三四二三五號決定書：「查鍼灸之技術性及危險性，遠甚於施行注射及交付內服藥品，需具有中醫師資格者或經中國醫藥學院鍼灸訓練班結業或本署認可之醫療機構接受鍼灸訓練者始得為之，此於前揭本署⒋衛署醫字第五一八八八五號函釋示甚明。．．．」。原告甲○於七十二年自中國醫藥學院針灸研習班（第十八期）結業。此有該孚院班主任（衛生署副署長兼）張智康核發之結業證書可證（附件十五）原告甲○憑此法定要件，持該學院結業資格申領執行針灸醫療業務之執業執照。有何理由拒絕﹖貳、原告乙○○已領有開執業執照更應核發執照。理由如下：一、原告乙○○於六十年二月十五日依舊中醫師檢覈辦法毋庸面試更未參加筆試考試及格。取得考試院核發之醫師考試及格證書（台檢中醫僑字第三九八號）與當時其他專職人員檢覈一樣憑學歷、經歷及實習成績證明即可取得考試院專業考試及格證書，六十年四月十七日即取得行政院衛生署核發之僑字中醫師證書（僑中字第○○二號）。六十年六月八日領有台北市中醫師公會會員證書（㈦一七四號）。自六十年六月十六日即領有台北市政府衛生局核發之診所開業執照至八十五年七月十二日首次遭拒發執照。其中二十五年間曾因遷移地址在中醫師證書背面上計被衛生局依規定蓋過十二個印章領過北市衛（中山）中字第○五二號診所開業執照，從未違反過醫師法註銷過執照，因修正之新醫師法實施後依六十五年十一月國民黨第十一次全國代表大會通過許乃鷹等為華僑中醫繼續可換照。原告亦依⒐⒋衛署醫字第一五四二三三號函給予換照迄今並未收到衛生署或衛生局撤銷原告開業執照處分書，故無法循法行使救濟，特此聲明。北市衛生局向訴願委員會提出證據稱：自四十四年台專創字第二六六二號及五十一年中醫師檢覈辦法中皆規定持僑中字中醫證書欲申請執業時均需補行筆試及格，始得回國執業經查證原始函內容及辦法內容，顯有變造考選部上開四十四年函釋主旨之嫌，再查五十一年檢覈辦法亦無「筆試及格」字樣（附件十六、十七兩紙）原告二十五年前返國非現在返國，豈可以不實證據抹殺原告應受司法保護之權利，如確指面試為筆試考試，是問考選部在五十七年前以面試檢覈及格之那些專門職業人員亦未經筆試及格可敢撤銷其考試及格資格﹖就衛生署⒉⒑衛署醫字第四五八○三四號及⒒⒊衛署醫字第四五二三八七號兩函示「鍼灸屬醫療業務範圍，未取得合法醫師資格者，應不得為之。惟對領有前衛生機關核發營業許可證之盲人，准其維持現狀，但不得援例開設，亦不得換發新證。及前函後段，令釋：「惟對領前衛生機關核發營業許可證之盲人，既於修正醫師法施行後，仍准其維持現狀，應准其在許可之營業項目範圍內親自執行其針灸醫療業務」原告等領有醫師證書及執業執照，尚不如盲人所發針灸許可證，仍可執行醫療業務。使聲望卓著老中醫們情何以堪！故請鈞院將原處分、訴願決定及再訴願決定均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、行政院衛生署七十九年九月十八日衛署醫字第八九三二五四號函略以：持「僑中」字中醫師證書，未依中醫師檢覈辦法第十條規定補行筆試及格者，不得自在國內執業，違反者，應依醫師法第二十八條規定論處。行政院衛生署七十九年九月十八日衛署醫字第八九三二五四號函略以：前持「僑中」字中醫師證書申請開、執業，如仍未依中醫師檢覈辦法第十條規定參加補行筆試及格，未領有「台中」未中醫師證書者，應即撤銷其開、執業執照；其仍自開、執業者，以違反醫師法第二十八條規定論處。行政院衛生署八十年七月二十三日衛署醫字第八六○九一五號函略以：查「一、准考選部四十四年九月十四日（四四）臺專創字第二六六二號函稱：『一、關於華僑以醫師法第三條第三款之資格聲請中醫師檢覈旅居海外無法予以面試（指筆試考試），均經查明屬實，即予及格，其及格證書字號編列「僑」字。二、凡持有前項及格證書之華僑回國申請執行中醫師業務時，仍須參加面試及格』。二、上述華僑經考選部面試及格領有中醫師檢覈及格證書人員可持憑及格證書向本部請領中醫師證書，本部發給之證書字號編為僑中字，並自第一號開始」為內政部四十四年十月十七日臺（四四）內衛字第七六一三二號函所規定。又依五十一年訂定之原「中醫師檢覈辦法」第八條亦予明定：「中醫師檢覈除審查證件外，得舉行面試或實地考試，但以第二條第三款之資格（即指前述所指醫師法第三條第三款規定之資格）應檢覈者，一律予以面試（指筆試考試）。華僑聲請中醫師檢覈，依前項規定應予面試者，回國執業時，應行補試。」．．．考選部於七十七年重新訂定之「中醫師檢覈辦法」發布施行後，即不再核發「僑」字及格證書，而對於已持有「僑」字及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試，並於該辦法第十條予以定明。故持「僑」中字中醫師證書者，應補行筆試及格，始得回國執業之規定，自民國四十四年起至今均無改變。行政院衛生署八十六年三月二十日衛署醫字第八六○○五四二八四號函略以：查考試院、行政院五十一年三月、七十七年八月及八十二年三月會同訂定、修正發布之中醫師檢覈辦法（如附件）均規定：已持有「僑」字及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試。復依醫師法第一條規定，我國人民須經醫師（含中醫師）考試及格，並領有醫師（含中醫師）證書，始得充任醫師（含中醫師）。故領有本署「僑中」字中醫師證書者，在未補行筆試及格前，不得在國內執業、開業。本案李（展輝）先生於訴願程序中主張五十年發布之「中醫師檢覈辦法」規定無庸筆試乙節，應非屬實。為維護我國中醫師素質，確保國民生命與健康，並維持考試公平及考用一體原則，在渠等未補行筆試及格、請領本署「台中」字中醫師證書前，應不同意渠等在國內執業、開業。醫師法第一條：中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。
二、有關本市大安區衛生所得否處理醫療機構、人員之開、執業登錄案件乙節，業經台北市政府八十五年十二月二十四日府訴字第八五○九三○四九號訴願決定書理由欄第一－㈡項釋示：本市各區衛生所依本局七十年十二月三日北市衛三字第三一四七二號函訂定之台北市政府衛生局授權各區衛生所辦理醫事人員開（執）從業歇業及異動作業實施計畫規定，辦理中醫師診所開（執）業申請案，自屬有權處分。三、至原告亟陳行政院衛生署之行政命令違憲諸節，應由憲法解釋機關為進一步解釋。地方衛生機關不得據以違背上級中央衛生主管機關命令，而作任意擴張例外之解釋；否則將侵害我國之醫師證照管理制度。本案於事實面與法律規定上俱已明確，並無本局行政裁量之空間。四、查「中醫師檢覈辦法」自五十一年公布迄今，均規定：已持有「僑」字及格證書者，回國執業時，仍應補行筆試。原告既未依規定參加補行筆試及格，未領有「台中」字中醫師證書，不符醫師法第一條之規定，即尚未具合法醫師資格；依醫師法規定暨行政院衛生署頒布之命令，應不得在國內執行醫療業務，本市大安區衛生所暨本局駁回原告之開、執業申請，依法並無違誤。綜上論結，本局所為駁回原告開、執業申請之處分，揆諸首揭法條規定並無不合，原處分請予維持；本件行政訴訟為無理由，敬請審議予以駁回等語。
理 由按行政院暨所屬機關訴願審議委員會組織規程第五條明定委員曾在他機關參與訴願事件之處分或決定者，應予迴避。本件醫師法事件，經被告以八十六年一月三十日北市衛三字第八六二○六一一五○○號函復原告等略以：「．．．申請中醫師開、執業登錄乙案，核與現行醫政管理規定不符，本局歉難同意．．．」，原告不服，提起訴願，經台北市政府於八十六年七月十五日以府訴字第八六○五三七六○一號訴願決定書駁回訴願在案，該訴願決定之審議委員有張富美、黃茂榮、林世銘、傅祖聲、楊松齡、薛明玲、王清峰、黃昭元等人，原告等仍不服，提起再訴願，經行政院衛生署於八十七年二月二十七日以衛署訴字第八六○六七六號再訴願決定駁回在案，該再訴願決定之委員有陳瑩霖、甘添貴、黃茂榮、駱永家、傅孟融、吳忠立、王立信、陳陸宏、許須美、詹德旺等人。經核黃茂榮既參與訴願決定，依上開規定，自應迴避再訴願決定之參與，惟未依法迴避，仍為再訴願決定之審議，有所違誤，原告等起訴意旨雖未指摘此點，本院依職權仍應將再訴願決定撤銷，發回再訴願決定機關另為適當之處分。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 六 月 三十 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 黃 璽 君評 事 徐 樹 海評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日