行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三三八七號
原 告 日商．雷恩自動機股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林志剛律師
陳和貴律師高山峰被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因發明專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十七年三月二十五日台八十七訴字第一二四二六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告於七十六年五月十八日以其「成型一球狀體之裝置㈡」，向被告申請發明專利，經編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給發明第三○九三四號專利證書。嗣關係人黃再福以本案結構特徵已見諸日本昭00－00000號專利案（下稱引證一）及美國第0000000號專利案（下稱引證二），有違核准專利當時（下稱當時）專利法第一條、第二條第一款及第五款之規定云云，對之提出舉發。案經被告再審查，為本案舉發不成立之審定。關係人黃再福訴經經濟部經（八一）訴字第六一七九一六號訴願決定將原處分撤銷。被告重為審查，為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定，發給八十六年一月十六日台專（判）○五○一七字第一○三一二九號專利舉發審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、被告審定本案舉發成立，應撤銷專利權，其所引據之法條為當時專利法第一條、第二條第一款、第五款之規定。惟該專利法之第一條僅規定：「凡新發明具有產業上利用價值者，得依本法申請專利。」對於其中之「新發明」並未有所定義，因此同法乃於第二條對「新發明」就消極面加以規定：「本法所稱新發明，謂無左列情事之一者：㈠申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請專利者，不在此限。㈡有相同之發明核准專利在先者。㈢經陳列於政府主辦或政府認可之展覽會，於開會之日起，逾六個月尚未申請專利者。㈣申請專利前，大量製造，而非從事實驗者。㈤運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者。」其第一款屬於發明不具新穎性問題；第五款則屬於發明不具進步性（顯而易知性）問題。根據上揭第一款規定之情事判定一個申請專利之發明不具新穎性時，必須該發明之全部技術內容，與申請前已見於刊物或已公開使用之技術內容相比對，兩者之技術內容完全相同。如有任何差異時，兩者即非完全相同，即不能據此否定該發明具有新穎性。且在作技術內容之比對時，係以各別單獨之一件申請前已見於刊物或已公開使用之技術內容與該發明相比對。故如引證之證據為二件以上，只能一件一件各別地與該發明相比對，而不能組合二件以上之證據內容與該發明相比對（在判斷進步性時則不受此限制）。凡此判斷新穎性之方式，乃為世界各國，包括我國之現行專利審查基準所皆有共識之規定。又由於申請專利之發明，如果其全部技術內容，與申請前已見於刊物或已公開使用之技術內容完全相同，則兩者之間即未存在有任何差異，自無從比較兩者之間，何者較具增進之功效，何者較為非顯而易知，當然就不存在該發明有無進步性之問題，因此世界各國，包括我國現行專利審查基準亦皆有「判斷進步性之前，須先判斷申請專利之發明是否具備新穎性要件，經判斷該發明具有新穎性後，始能判斷有無進步性。」之規定。故在世界各國專利主管機關之審定書上，絕不會有出現既違反專利法之新穎性規定，又違反專利法之進步性規定之法條併列之矛盾現象。換言之，如審定書上引據不具進步性之規定核駁不予專利時，即表示該發明與申請前已見於刊物或已公開使用之技術內容不完全相同，而具有新穎性，僅不具進步性而不予專利，當然就不會有同時不具新穎性又不具進步性規定之併列條文出現於審定書之矛盾現象。二、今觀諸被告審定本案所引據之法條，係將當時專利法第二條第一款之新穎性規定與第五款之進步性（非顯而易知性）規定併列，該審定（即原處分）自有矛盾現象。換言之，被告一方面認定申請前已見於刊物之引證一，或引證二，與本發明之技術內容完全相同，本案不具新穎性，另一方面又認為申請前已見於刊物之引證一，或引證二與本發明之技術內容，雖不完全相同而有差異，但此項差異僅為「運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效」之差異，不具進步性（顯而易知），如此審定結果，明顯地有互相矛盾現象。事實上，引證一、二各自與本發明之技術內容互有差異，乃為被告所明知而承認者，此觀諸被告審定本案舉發成立之下述理由即明。依被告之舉發審定書之審定理由㈣記載略以：「本案之專利特徵包含二部分；第一部分係針對成型構件⑴之形狀改良，其特徵在於該構件具有兩個互成一角度之垂直朝向側表面，且側表面之垂直高度自一外高度ａ漸細至另一預定之內高度ａ尾端部分彼此會合（註：本案此部分特徵為引證一、二及美國第九○○七四號專利所未有，因此被告在此不作本案此部分與引證一、二及美國第九○○七四號專利到底有何不同之說明）；第二部分係針對構件之滑動機構，其特徵在於構件之第一側表面在相鄰構件之第二側表面上水平滑動，以帶動該構件一起向內以關閉中心孔口者。其與引證二之整體架構及所運用之光圈閥機構（係藉葉片依序重疊而非以側表面之滑動作動），雖不相同，然由引證一食品切斷裝置之傳動乃是利用彼此刀具側表面間之滑動來達到打開和關閉中央圓孔之目的；此作動機構與本案近似（註：此段係承認本案之第二部分特徵與引證二不同，與引證一之作動機構只是近似，但非完全相同，仍有差異存在）」。由上揭被告對本案之審定理由，加上原告在其間以括弧所作之註解說明，不難了解，引證二之技術內容與本案完全不同；至於引證一既未具有上述本案第一部分之特徵，而其作動機構亦只是與上述本案第二部分特徵近似，並非相同，兩者之間仍有差異存在，可知此引證一之技術內容與本案亦非完全相同。縱使被告另提及美國第九○○七四號專利（註：此美國專利乃為原告自動在本案專利說明書內提出作為本發明之發明背景說明用者），亦只及上述本發明之第二部分特徵，而未具有上述本發明之第一部分特徵，因此被告根據引證一、二及另一美國第九○○七四號專利，而論定本案違反當時專利法第二條第一款之新穎性規定，完全錯誤違法。三、被告所以會有上述之錯誤論定，無非其審查委員誤認為一個發明中如運用有申請前已見於刊物之技術者，即可單純僅就運用之申請前已見於刊物之技術據以否定該發明之新穎性，而不管該發明之整體技術內容與該申請前已見於刊物之技術是否完全相同。假若依據此種錯誤之審查觀念來審查專利申請案，恐怕世界上將無任何一個發明可以獲准專利。因為即使是一個開創性發明（pioneer invention ），其發明人亦必須繼受有已知之技術及知識而以之作為基礎，始能從事發明，則其所完成之發明，亦難免運用有已知之技術知識，如以其發明包含有已知之技術知識在內，即可據此以否定其發明之新穎性，豈非世界上將無任何發明可獲准專利﹖事實上，百分之九十九之發明莫不利用先前已存在之技術或知識以完成其發明，因此無論當時或現行專利法，莫不規定運用申請前已有之技術或知識所完成之發明，並非不具新穎性，而可以申請專利。只是被告之審查委員未能加以體會專利法之規定，以當時專利法第九條規定觀之，該規定為：「利用他人之發明或新型，在其專利權期間內再發明者，得申請專利。」其既云「在其專利權期間內再發明」，則該他人之發明或新型自是已公開見於專利公報，而為申請前已見於刊物之技術。如果運用此申請前已見於刊物之他人之發明或新型所為之發明，依被告審查委員之觀念而認定不具新穎性，根本違反同法第二條第一款之新穎性規定，而不得申請專利，又何來該第九條規定得申請專利﹖又當時專利法第二條第五款規定：「運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者」，不得申請專利，乃是指發明係運用申請前之習知技術或知識時，必須該所完成之發明為顯而易知未能增進功效者，始不得申請專利，而非指凡運用申請前之習知技術或知識所完成之發明一概不得申請專利。由此可知，不但不能因運用有申請前之習知技術或知識即予否定其新穎性，而且亦不能僅單純據此就否定其進步性（非顯而易知性）。今被告既然在其審定理由㈣中承認引證一、二及美國第九○○七四號專利等均各別與本案發明非為完全相同，則本案具有新穎性而未違反當時專利法第二條第一款規定，應無疑義。四、按當時專利法第二條第五款規定：「運用申請前之習知技術、知識顯而易知未能增進功效者。」即不具進步性，不得申請專利。而「運用申請前之習知技術或知識」從事發明，如前所述，乃必然現象，故此條款之規定重點在於：運用申請前之習知技術或知識所完成之發明，⑴該發明是否為非顯而易知之發明；⑵該發明是否能增進功效。如果該發明肯定地具備上述⑴及⑵之情形，則該發明即具進步性，依法應准予專利。而本案發明具有進步性之情形如下：㈠本案發明非顯而易知之情形。按食品之外皮材切斷後，內包材（餡料）因外皮材之破裂而曝露之缺點，乃為長久以來食品業未能解決之難題，而此種難題卻一直無法解決，即使後來有如引證一、二及美國第九○○七四號專利（從此美國專利之號數只有五位數，而引證二之美國專利號數為七位數，亦可知此美國專利至少是五十年前之發明）等之發明創作，亦不知如何去解決，故習知技術或知識之此種缺點及難題，乃為長久以來為熟習上述之習知技術者所未能解決之問題。迨至本案之發明人積極地從事長久研究實驗，將滑動構件（角形片）（參閱本案專利說明書之圖１）所形成之開口，藉著滑動構件滑動，而被關閉之過程中，由圍繞棒形材料所接觸之滑動構件，將外皮材從高度為ａ處之表面，引導至高度為ａ處之切斷部位，亦即利用所組合之滑動構件關閉開口之滑動之最後階段，如同本案專利說明書之圖７及所示，高度為ａ處之厚度，在滑動構件之內方端部之垂直邊成為高度為ａ處之厚度，此時即使被引導集中於切斷部位之外皮材因彈性較大，使得分成上下之棒狀材料快速地彈回，而造切斷部位之外皮材厚度之減小，然而由於在高度為ａ處之厚度部位成切斷，使得內包材料完全不會曝露，而達到在切斷外皮材之後，具有內包材不會曝露之效果。本案之此種技術思想之構成，以及將此種技術思想具體實現於構件之構造和作動，乃是經過本案之發明人長期積極之研究和無數次之實驗才得以完成，因此絕非為他人所能輕易思及，故非顯而易知者。㈡本案具有增進功效之情形。本案具有上述之切斷外皮材之後，內包材料不會曝露之效果，乃引證一、二及美國第九○○七四號專利等所不能達成之效果，故本案確實具有增進之功效。原告於再訴願階段曾經提出之日本著名農學博士「鳥潟康雄」在一九九二年二月十日製作觀察箱，用來對作為市面上銷售之饅頭用之材料做實驗之實驗報告，以分解說明之方式，來表示本明之滑動構件（角形片）之連續性作用，而提出如其附證⑺之在以六個推壓片做實驗時，所顯示其具有在不曝露內包材，而外皮材完全包住內包材之情況下，可切斷棒狀體之效果之「實驗報告書」，敬請參考，必然能瞭解本案確具有增進之功效，並未違反當時專利法第二條第五款之規定。綜上，可知本案確實未違反當時專利法第二條第一款及第五款規定，而被告就當時專利法第二條之各款規定，亦僅指稱本發明違反該專利法第二條第一款及第五款規定，並未及於其他各款，是以本案完全符合同法第二條之「本法所稱新發明」之新發明。且該法第一條之「新發明」及「具有產業上利用價值」之定義，乃明文規定於同法第二條及第三條，故只要申請專利之發明不違反當時專利法第二條及第三條，即完全符合同法第一條規定，而得申請發明專利。本案之發明既如前述完全不違反當時專利法第二條及第三條規定，則當然亦完全符同法第一條規定，應得申請發明專利。換言之，本案完全未有被告之舉發審定書所稱違反當時專利法第一條、第二條第一款及第五款規定之情事，則被告所為舉發成立，應撤銷專利權之處分，認事用法顯有違誤。至於被告指稱本案之構件滑動機構不具「首創性」乙節，完全出於觀念錯誤，且亦超出其審定本案舉發成立所引據之當時專利法第一條、第二條第一款及第五款規定之範圍。須知我國專利制度係採最先申請主義，而非採最先發明主義，因此當時專利法第十五條規定：「二人以上有同一之發明，各別申請時，應就最先申請者准予專利。如同日申請，則令申請者協議定之，協議不諧時，均不予專利。」亦即准予發明專利，是不問何者首創，而是問何者最先申請，故被告在此重為舉發成立之審定書內指稱本案之構件滑動機不具「首創性」之說法，如非出於觀念錯誤，則其用意顯然在混淆視聽，實無可採。因為上述被告所指本案之構件滑動機構，僅為構成本發明之一部分構件，並非本發明之整體，而且本案縱使有藉著運用申請前已知之構件滑動機構以完全本發明之整體情事，誠如前述，乃為一般發明皆有之自然、合理且合法之現象，自無單純僅以本案運用有申請前已知之構件滑動機構，而否定本發明之整體技術內容之新穎性及進步性（非顯而易知性）之餘地。再者，被告早先於八十年十一月二十六日以（八○）台專（判）000000 字第一五一○九○號舉發審定書審定本案舉發不成立時，其理由即認定本案之構造與引證一、二不同，技術原理與功效亦不同，並無違當時專利法第一條、第二條第一款及第五款規定，而此項審定係就本案之發明整體技術內容加以審查之結果，乃為正確之審查方式。迨至關係人不服提起訴願，而為訴願機關撤銷該原處分後，始迎合非專利專責機關之訴願機關之不正確觀察，而以如前已述明之錯誤理由重為審定本案舉發成立，並由於自知前述之重為審定理由與當時專利法第一條、第二條第一款及第五款規定根本無關，才轉而僅就本發明之刀具構件之形狀為論究，而不再就本發明之整體技術內容加以審定，以便在發明與新型無法確實劃分清楚之下，將本發明扭曲為應屬新型專利之範疇，此種作法根本不是在保護發明，而是在設陷殘害發明。因為眾人皆知，新型專利制度之創立國為德國，至於日本和我國皆承襲其制而設有新型專利制度。然德國和日本對一個創作究竟應屬於發明或新型，由於深知事實上無法確實劃分清楚，因此皆以大發明與小發明看待之，不作硬性之發明與新型之區分，而對兩者只著重在保護期間長短之專利權期間之區分，如申請人為省時省錢而不需較長期間之保護，則可將之申請專利權期間較短之新型專利，如希望獲得較長期間之保護，則可選擇申請專利權期間較長之發明專利，一任由申請人自行選擇，無所謂某創作應屬新型專利之範疇，不符發明專利要件，或是某創作應屬發明專利之範疇，不符新型專利要件之情形發生。反觀我國，被告一下子認定本案屬於發明專利之範疇，審定准予發明專利，並在審定公告期滿，取得發明專利權證書，且在第一次舉發審查時，復又確認符合發明專利要件，審定舉發不成立後，始於重為舉發審查時，又改變觀點認為應屬新型專利範疇，不符發明專利要件，應撤銷發明專利權。如此反反覆覆，毫無定見，而又不負審查究竟應屬發明或新型錯誤之責，並為減少行政作業之麻煩，特意將曾解釋為包含舉發審定書在內之七十五年十二月二十四日前之專利法第一百條中之審定書，於七十五年之修正法中，將之修改為限於專利申請案之審定書，而將舉發審定書排除在外，以致因被告之不負責任之審查而獲准發明專利（或是獲准新型專利）之專利權，在其後被舉發而認為係新型專利範疇（或是發明專利範疇）時，無法依該專利法第一百條（現行法為第一百零一條）規定改請為新型專利（或是發明專利）。在此種不但不進步，反而是在設陷殘害發明之退步修法下，將己取得發明專利權之發明（或新型），再次藉舉發及發明和新型無法正確劃分清楚之狀態掩護下，而認定為應屬新型（或發明）而予撤銷專利權之措施，無形中變成不肖者玩法弄法撤銷發明專利權（新型專利權）之合法護身利器，使得專利權人毫無確定性之保障，無形中助長不法之機會與風氣，實非人民及國家社會之福。因此原告認為已獲得發明專利（新型專利）之案件，實不可再藉應屬新型專利之範疇（或發明專利之範疇）為由，而論究其是否符合發明專利要件（或新型專利要件），以免造成權利之不穩定，影響社會生活秩序，而產生民怨，損及政府之威信及國家的形象。更何況關係人（即舉發人）於其專利舉發申請書內根本未主張本案之發明應屬新型專利範疇，被告竟然自行秉承訴願機關之意見，將本案之發明審定為應屬新型專利之範疇，實有違其一貫以舉發程序為當事人進行主義之主張，其立場及作為之公正性，實有可議。五、本案之發明在與被告引證之相同已知之技術前提下，均經美國、中共及歐洲專利局審查准予發明專利，亦即本發明之技術內容皆得到該等國家專利局之認同應屬發明專利之範疇，此種事實應有參酌之價值。至於訴願機關指稱「本案發明曾經多國獲准專利，惟查各國專利制度不同，理應遵守我國之法律規範」乙節，固言之有理。但在藉著國家主權不受干涉而以理應遵守我之法律規範之保護傘下，該訴願機關有無考慮及意識到，其對法律規範涉及具有國際性共識之觀念和審查方式，是否應該具有正確之認識與了解，而不可自我固步自封，及技術知識無國界限制之事實認識，以免重蹈清朝自我自大閉關自守，而使我中華民族遭受百年痛苦之覆轍。須知無此等事實之存在而加以斟酌，均會影響我國法律規範適用之正確性及產業技術之進步與發展。茲再將本案發明於美國、中共及歐洲專利局審查時，其曾斟酌並比對過，而同為被告在舉發審查時所引證之證據，列示於下，以供鈞院參考：㈠、美國專利商標局核准本發明曾經斟酌過（ａ）美國第0000000號專利（即引證二）；（ｂ）日本公開實用新案昭00－00000號（即引證一）。㈡、中共專利局核准本發明曾經斟酌過「日本公開實用新案昭00－00000號（即引證一）」。㈢、歐洲專利局核准本發明曾經斟酌過「日本公開實用新案昭00－00000號（即引證一）」。六、茲再補充理由如后：㈠、就審查程序而言。誠如古昔哲人所言「登高必自卑，行遠必自邇」，欲取專利之路途猶如登山一般。若專利申請案未能滿足「產業上利用性（useful）」，則遑論「新穎性（novel ）」同理，若專利申請案未能滿足「新穎性」，又何來「進步性」（unobvious ）」可言﹖此審查程序在新法或舊法並無差別。㈡、就技術特徵而言。事實上，舉發人所提出之先前技術即引證一、二皆記載於本件專利說明書第三頁之習知技術一欄內，被告核准本案專利前，早經審酌過，爾後才准予發明專利。不料今被告竟接受關係人（舉發人）提出之上述兩先前技術作為證據，並做為撤銷專利權之依據。如此，誰又敢在專利說明書中記載相關之習知技術﹖㈢、就「開創性發明」而言。所謂「開創性發明」，被告在其現行專利審查基準有所說明，係指：「發明為全新技術領域內開拓，且為既有技術毫無相關前例，或最接近之既有技術亦與之相距甚遠者」而言。在同一基準並記載有「轉用發明」、「物品新用途發明」、「構成要件變更之發明」、「構成要件形狀、排列變更之發明」、「構成要件省略之發明」、「組合發明」及「選擇發明」（包括數值限定發明）」，而此些發明均為「非開創性發明」，又事實上大部分發明屬於非開創性發明，而當時專利法第九條亦明定：「利用他人之發明或新型，在其專利權期內再發明者，得申請專利。」因此被告於舉發審定書中指摘本件發明非「開創性」發明，顯然極不合理。若世界各國專利主管機關皆依被告之此種〞苛求〞態度來審理所有發明專利申請案，相信全世界大部分之發明專利應該被撤銷。㈣、就發明與新型之區別而言。本件發明經被告核准發明專利在案，而後經舉發審定認定「應屬新型之範疇」。很顯然，被告對於發明與新型之區別亦無一致看法，人民將無所適從，政府之威信亦將蕩然無存。何況一件發明經核准專利公告後，經過公告期間之公眾審查，認為無問題始取得發明專利權，則在此種被告尚且對發明與新型區別無一致看法，且經社會公眾審查認為無問題而取得發明專利權之下，將本案發明認為應屬於新型範疇，而為審定舉發成立撤銷專利權之處分，則無異將所有區別清楚發明與新型之責任全責由原告負擔，於情於理於法豈能說得過去，尤其是在一旦以此理由舉發成立，根本無從改請新型之下，無異宣告本案之發明創作死刑，豈是政府制定專利法旨在保護發明創作之立法宗旨。㈤、就國際上調和化而言。「調和化」乃國際趨勢，台灣欲加入國際組織即不能無視於國際潮流，尤其有關技術方面有其國際共通性，豈能固步自封。因此有關國家在專利制度上之許多觀念而與法令規定無關者，仍有值得參考而可取之處，實不可以「國情不同」為由而全盤否定。七、綜上所述，請為判決撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分，用保原告權益等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按專利審查上，專利之核准基本上應滿足㈠產業上利用性、㈡新穎性、㈢進步性之要求。審查過程固可先審查新穎性，再審進步性，然並無明文規定，惟不可同時併論新穎性及進步性，況且本案係適用於專利法八十三年一月二十三日公布施行前之舊法。按該修正前之第一條係為「凡新發明具有產業上利用價值者，得依本法申請專利。」而所謂新發明係指利用自然法則之高度技術思想所為之創作，其與新型專利僅須對於物品之形狀、構造或裝置首先創作合於實用要件者不同。又該法第二條第一項為「申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者。」亦與現行相對法條有所差異。二、又引證一之「食品切斷裝置」已見公開揭露：內周有如正三角狀之四角、六角、八角等開叉口之鉸刀片誘導裝置，而把可使起動之鉸刀片透導裝置開叉口之叉口角數，與同數量而互相為同形狀之食品切斷鉸扇刀，沿著前記叉口周圍各邊裝上，使其支持能往復轉動，其鉸扇刀叉口周圍之邊與相對邊以外之連接邊及連接鉸扇刀片之叉口周圍之邊與其相對邊，使其可摺動連接或閉合，把各鉸扇刀之正、逆轉動開關用電動機之轉動運件，改換為直線運作，藉此方法把各自組件相連接者為其特徵之食品切斷裝置。顯見以「滑動構件」來包餡食品、切斷包饀食品，在食品機械已為業者習用之技術，引證一即是其中一例，乃是申請前已見公開之引證資料，足證本案為申請前之習用技術。而本案僅係成型構件小部分元件之形狀改良，及滑動機構之部分構造改善，即非開創性之發明，亦無新原理之創新，本案僅係既有裝置之改善，充其量亦僅為既有裝置（包餡機）之「構件」改良，實難稱其有突出性之技術創新或特殊顯著性之功效增進，故本案明顯非屬高度技術思想所為之創作，自不符發明專利要件。三、另按七十五年十二月二十四日修正之專利法第一百條有「先經申請發明或新式樣專利改請新型專利者，得請求以申請發明或新式樣專利之日，作為申請新型專利之日。但在發明或新式樣專利申請案審定書送達之日起一個月後改請者，不在此限。」之規定，而八十三年一月二十三日修正之（新法）第一百零一條亦有類似規定，惟其皆無規定於舉發成立審定後可再予改請為其他專利。則專利申請人（原告）在申請階段時，即須自行決定申請何種專利，因其間之權利義務（年費、保護標的、範圍、期限）並不相同，如今原告既以發明案申請專利，自須以發明相關之法條予以論究。又專利制度各國國情有別、法律規章亦有異（新、舊法規定也不盡相同），要難謂外國如何，本國必然如何（如美國僅有發明專利，並無新型專利之規定，而我國、德國則設有新型專利），故取得國外專利，並非即能取得我國「發明」專利，且發明、新型、新式樣三種專利，其保護範圍及層次各有不同。本案僅係既有包餡機之構件改良，並非高度技術思想之創作，且經本件舉發關係人舉證在案，足證其不符發明專利要件。（行政法院著有七十三年判字第三九八號判例，請參酌）。四、綜上所述，被告所為本案舉發成立，應撤銷專利權之審定並無違法，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理 由按「凡新發明具有產業上利用價值者」得申請專利，固為本案專利獲准當時專利法第一條所明定。惟如「申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者」、「運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者」仍不得取得發明專利，復為同法第二條第一、五款所明定。又任何人認公告中之發明有違該等規定，依法得附具證據向專利專責機關舉發之，如所附證據具證據力，即應為舉發成立之審定。本件原告於七十六年五月十八日以其「成型一球狀體之裝置㈡」，向被告申請發明專利，經編為第00000000號審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給發明第三○九三四號專利證書。嗣關係人黃再福以本案結構特徵已見諸引證一及引證二，有違當時專利法第一條、第二條第一款及第五款之規定云云，對之提出舉發。案經被告再審查，為本案舉發不成立之審定。關係人黃再福訴經經濟部經（八一）訴字第六一七九一六號訴願決定將原處分撤銷。被告重為審查後，為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。原告循序起訴謂引證二之技術內容與本案完全不同，而引證一之作動機構亦僅與本案第二部分特徵近似，並非相同，兩者之間仍有差異存在，即引證一之技術內容與本案亦非完全相同，本案自具新穎性。又本案可達到於切斷外皮材之後，內包材不會曝露之效果，此種技術思想之構成，及將此種技術思想具體實現於構件之構造和作動，並非顯而易知，且能增進功效，亦具進步性。故本案之發明並不違反當時專利法第二條及第三條規定，當然亦完全符合同法第一條規定，應得申請發明專利（詳如事實欄所載）云云。查本案依八十年七月二十三日申請專利範圍修正本，係包括一成型組件提供一孔，裝置用於連續地餵入圓柱體，及裝置用於移動全部之構件。特徵為成型構件之兩個垂直朝向之側表面，於相鄰構件之第二側表面上之構件第一側表面滑動，及各個構件之尾端部分自一外高度漸細至一內高度，藉此等構件尾端部分關閉在該圓柱體上及漸細至該預定內高度以推動內填塞物上之外麵包皮，而完全均勻地切斷各個圓柱體。然引證一之「食品切斷裝置」已見公開揭露：內周有如正三角狀之四角、六角、八角等開叉口之鉸刀片誘導裝置，而把可使起動之鉸刀片透導裝置開叉口之叉口角數，與同數量而互相為同形狀之食品切斷鉸扇刀，沿著前記叉口周圍各邊裝上，使其支持能往復轉動，其鉸扇刀叉口周圍之邊與相對邊以外之連接邊及連接鉸扇刀片之叉口周圍之邊與其相對邊，使其可摺動連接或閉合，把各鉸扇刀之正、逆轉動開關用電動機之轉動運件，改換為直線運作，藉此方法把各自組件相連者為其特徵之食品切斷裝置。顯見以「滑動構件」來包餡食品、切斷包饀食品，在食品機械已為業者習用之技術，引證一即是其中一例，乃為申請前已見公開之引證資料，足證本案為申請前之習用技術。且僅係成型構件小部分元件之形狀改良，及滑動機構之部分構造改善，並非開創性之發明，亦無新原理之創新，即本案僅係既有裝置之改善，充其量亦僅為既有裝置（包餡機）之「構件」改良。又引證一切割器置於導件中，包含許多壓擠件與裝置（類似本案之滑動構件），其壓擠件係利用彼此間之滑動，達成開關圓孔，以行食品之切割；而本案運用具有幾何形狀凹槽之誘導裝置，內置一組幾何形狀刀具，刀具組利用表面間之滑動，達成開關圓孔以行切斷圓柱狀食品之作動技術，亦與引證一相同。另本案之成型構件尾端成一推拔狀，自一外高度漸細至一內高度，與本案專利說明書所提習知之美國第九○○七四號專利案相較，兩者滑動機構相同，其差異在於該美國專利案之構件內高度為零，即本案僅為構件之幾何形狀之改變。故本案僅係運用習知技術而為成型構件形狀之修改，難謂具增進之功效，並非高度技術思想之創作，自不符發明專利要件等情，業據被告答辯及一再訴願決定指明，並有相關資料附原處分卷可供比對參酌，且本件經經濟部受理原告訴願後，曾囑請財團法人工業技術研究院審查結果亦表示相同意見無訛，有審查意見書附原訴願卷足憑，被告所辯，洵屬可採。又被告固曾為本案舉發不成立之審定，然該審定嗣經經濟部訴願決定撤銷，被告遵其意旨，重為審查後，另為本案舉發成立之審定，乃行政救濟制度可能之結果，於法亦無不合。又各國專利制度有別，法律規章互異（如美國僅有發明專利，並無新型專利之規定，而我國則設有新型專利），故縱取得國外專利，仍不能執為本案亦應准予專利之論據。從而，原告前揭主張，要無足取。被告重行審查為舉發成立之審定及一再訴願決定遞予維持，俱無違誤之可言。原告起訴意旨，難謂有理，應予駁回。至兩造其餘訴辯事由，與裁判結果無影響，不復申論，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 八 月 三十一 日
行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 評 事 黃 綠 星
評 事 高 秀 真評 事 藍 獻 林評 事 黃 璽 君評 事 鄭 忠 仁右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 邱 彰 德中 華 民 國 八十八 年 九 月 二 日