行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三六一五號
原 告 甲○○
乙○○○共同訴訟代理人
廖修三律師被 告 彰化縣溪湖地政事務所右當事人間因地上權登記事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十七年四月二十二日八七府訴二字第一四八七三三號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告等二人主張以行使地上權意思，和平繼續占有彰化縣○○鎮○○段地號六○一之九土地，並於其上建屋居住達數十年，乃檢據戶籍謄本等相關資料，向被告申請時效取得地上權登記。經審查後，被告以土地所有權人張國良提出異議，據異議書附具之彰化地院八十四年度訴字第六二八號判決及台灣高等法院台中分院八十五年度重上字第一一二號判決，認定原告於民國七十三年曾向彰化農田水利會洽購上開土地，自斯時起，原告等並非以地上權之意思為占有，依民法第七百七十一條規定，本案時效未完成為由，駁回其申請。原告等不服，一再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按物權中所有權為最大之權源，得對標的物為全面之支配，而地上權僅為限定物權為他項權利，係以在他人土地上有建築物，或其他工作物或植木為目的而使用土地之權，當建築物滅失時即消滅，故原告等除以取得地上權為目的外，更希望能透過合法程序購買該土地而永久全面使用；進一步言，土地法第一○四條規定基地出賣時地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。足見地上權上可購買所使用之基地，並非一經申購該基地即拋棄地上權﹖或不再以地上權之意思而占有使用該土地﹖同理，原告申購該系爭土地，並未放棄其時效利益，在尚未購得該土地之前原告等仍繼續占有使用該土地，其占有係繼續原來取得地上權之意思持續占有，並未中斷，原處分機關不探究原告等之真意，竟憑前揭未確定之終局判決，臆測原告等自申購時起即非以地上權意思而占有前揭土地，自屬違誤。又原告等是否時效未完成，乃民法第七七二條準用同法第七七一條之問題，不能直接適用第七七一條，原處分機關直接以同法第七七一條駁回原告等之聲請，其適用法令顯有錯誤，併予敍明。二、次按時效取得地上權登記審查要點第十三點明定有左列情形之一者，占有時效中斷：㈠土地所有權人或管理者已向占有人收取占有期間損害賠償金，占有人已於占有時效日期未完成前繳納者。㈡占有時效未完成前，土地所有權人或管理者對占有人提起排除占有之訴，經判決確定者。並無原處分機關駁回原告等聲請之事由。又地上權時效中斷之事由，應由土地所有人負舉證之責（參考王澤鑑民法學說與判例研究第七冊第二二九頁）。查本件地上權申請登記案，顯無前揭審查要點第十三點時效中斷之列舉事由，且土地所有權人又無積極事證足證原告等取得時效中斷，原處分機關即逕認時效中斷，而依民法第七七一條時效未完成駁回原告等之聲請，其認事用法顯然違誤。三、綜上，本案原處分及訴願、再訴願決定遽予維持，顯有違誤，為此狀請鈞院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，准原告等就坐落彰化縣○○鎮○○段地號六○一之九土地為地上權登記等語。
被告答辯意旨略謂︰一、按民法第七六九條規定：以所有之意思二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；民法第七七○條規定：以所有之意思十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；又民法第七七一條規定：占有人自行中止占有或變更不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權之取得時效中斷；而民法第七七二條規定前四條之規定於所有權以外財產權之取得準用之。二、又按民法第九四五條及最高法院六十四年台上字第二五五二號判例；地上權係一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，本案原告於民國七十三年既曾向彰化縣農田水利會申請洽購平和段六○一－九地號土地，則自民國七十三年起，應可認定其已變更為不以行使地上權之意思而占有，而依此對照原告自行切結自民國五十八年十二月三十一日起公然和平繼續占有二十年之主張，自屬時效未完成。是以依土地登記規則五十一條第一項第二款之規定駁回該案之申請。
三、綜上所述，本所皆依規定辦理並無不當，謹請察核並予駁回等語。理 由按「占有人自行中止占有，或變為不以所有之意思而占有，或其占有為他人侵奪者，其所有權之取得時效中斷。」「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第七百七十一條、第七百七十二條定有明文。地上權因一般時效取得者，應依上開規定準用之。又最高法院六十四年台上二五五二號判例稱「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」本件原告主張以行使地上權意思，和平繼續占有彰化縣○○鎮○○段地號六○一之九土地，並於其上建屋居住達數十年，向被告申請時效取得地上權登記，被告則以系爭土地原所有人為彰化農田水利會，民國八十四年六月二十六日因買賣移轉登記為訴外人張國良所有，而原告申請時效取得地上權登記，土地所有人張國良提出異議，並舉出彰化地方法院八十四年度訴字第六二八號民事判決及台灣高等法院台中分院八十五年度重上字第一一二號民事判決，證明原告於民國七十三年曾向彰化農田水利會洽購系爭土地，有判決書附卷可稽，原告既已申請洽購系爭土地，揆諸首揭判例及民法第七百七十一條、第七百七十二條規定，自申請洽購時效起，應為非以行使地上權之意思而占有，其取得時效已中斷，因而以本案時效未完成為由而駁回原告之申請，於法尚無不合。原告起訴主張其申購系爭土地，並未放棄其時效利益，在尚未購得該土地前，仍繼續占有使用該土地，其占有係繼續原來取得地上權之意思持續占有，並未中斷，被告不探究原告之真意，臆測原告非以地上權意思而占有系爭土地，有所違誤云云。然查系爭土地未為訴外人張國良標購得前，原告於民國七十三年起，不斷數次向彰化農田水利會反應，欲申購系爭土地，以便與其所有鄰地合併使用，有原告在民事訴訟中所提七十三年八月二十九日七三彰化水財產字第六五一二號彰化水利會函及申請書可證，並有台灣彰化地方法院八十四年度訴字第六六二八號民事判決及台灣高等法院台中分院八十五年度重上字第一一二號民事判決影本各乙份附卷可資佐證，原告既已申請洽購系爭土地且稱係越界建築，被告依首揭民法第七百七十一條、第七百七十二條規定及最高法院六十四台上字第二五五二號判決意旨認原告自申請洽購時起應非以行使地上權之意思而占有，原告切結自五十八年十二月三十一日起和平公然繼續占有二十年行使地上權之主張已因洽購系爭土地而中斷，地上權之取得時效尚未完成，駁回原告之申請，於法尚無違誤。原告所稱其申購系爭土地並未放棄占有，仍以行使地上權之意思而繼續占有之詞，因系爭土地上建物係由原告甲○○之父親所建，原告等繼受取得該系爭土地上建物，原始建造人既已過世，原告等無法證明原始建造人占用之初係以行使地上權之意思而占用系爭土地，故原告等所稱其以行使地上權意思，繼續占有使用系爭土地，未中斷已達二十年以上之詞，尚難採信。綜上所述，被告以本案時效未完成為由而駁回原告等申請，於法尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分並無違誤，原告起訴意旨經查並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 九 月 三十 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 林 茂 權評 事 王 立 杰右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 八十八 年 十 月 四 日