行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三七四○號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 臺北市稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年八月二十八日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告於民國八十五年五月十五日起至八十五年八月十五日止，未依規定申請營業登記，擅自經營股票資訊空中交易站，收取佣金收入計新台幣（下同）一、一二八、五七一元（不含稅），漏開統一發票，漏報銷售額，案經法務部調查局航業海員調查處（以下簡稱海調處）於八十五年八月五日持搜索票搜索台北市○○街○號七樓原告營處處所查獲，移由被告審理違章成立，除核定補徵原告營業稅五六、四二九元外，並按所漏稅額裁處三倍之罰鍰計一六九、二○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，遂循序提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、依台灣台北地院刑事判決書判決內容得知，本件係聚眾賭博從中抽取不法利益，處有期徒刑陸月確定。賭博並非營業行為，那須設立公司行號，更無須繳交營業稅。二、在上開判決書中並將從事賭博工具、電腦、電話及賭金全部沒收，刑事之處罰非常嚴重，一罪不得二罰之原則，不得再課營業稅。為此，請撤銷營業稅之課徵。三、依所得稅法之規定，非法所得不稅原則，此案係以賭博仲介確定所得，故為非法所得而不課稅。四、原告為善盡國民納稅之義務責任，先行繳納之營業稅五六、四二九元。應請判決退還原告。為此，請判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略謂︰本件原告自八十五年五月十五日起至八十五年八月十五日止，未依規定申請營業登記，擅自經營股票資訊空中交易站，收取佣金收入計一、一二八、五七一元（不含稅），漏開統一發票，漏報銷售額之事實，有臺灣台北地方法院刑事庭扣案之違章憑證（即原告所有之客戶本日平倉單十六冊，客戶交易傳真資料九冊，交易手稿冊，留倉明細表二冊，累積交易總帳、本日交易總帳、交易規則各乙冊．．．存摺四件），原告八十五年八月十五日於調查局海調處所作調查筆錄、八十五年十二月九日於被告所作談話筆錄，及卷附臺灣臺北地方法院八十五年度易字第六四九三號刑事判決，因違反證券交易法等案件，判處原告有期徒刑陸月可稽，違章事證明確，足堪認定。又據刑事判決書記載「每日交易額乙○○約五千萬元，．．．其實得利潤為業績量金額萬分之三」以之計算原告佣金收入每日為一萬五千元；其於被告處談話筆錄中亦供稱實際經營日係八十五年五月十五日起至八十五年八月十五日被查獲日為止。則依其實際營業日起至查獲日止之佣金收入為一、一八五、○○○元（含稅），且原告於法院審理中坦承確有經營股票空中交易之事實，被告依法予以補稅，自屬有據。至原告所受刑事判決之刑罰與本案違反行政法上之義務而應受行政處分，係屬二事，法律亦未禁止二罰，併予指明。綜上論結，原告之訴應認為無理由，請判決駁回等語。
理 由按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」及「營業人有左列情形之一者，主管機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第二十八條、第三十二條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。次按「．．．從事經營股票空中交易業務，向客戶收取之手續費應課徵營業稅及營利事業所得稅。」亦為財政部八十一年六月一日台財稅第000000000號函釋有案。查，本件原告於八十五年五月十五日起至八十五年八月十五日止，未依規定申請營業登記，擅自經營股票資訊空中交易站，收取佣金收入一、一二八、五七一元（不含稅），漏開統一發票，漏報銷售額，案經法務部海調處於八十五年八月五日持搜索票，搜索台北市○○街○號七樓原告營業處所查獲，移由被告審理違章成立，除核定補徵原告營業稅五六、四二九元，並按所漏稅額裁處三倍之罰鍰計一六九、二○○元（計至百元止）。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：依台灣台北地方法院刑事判決書判決簡案係聚眾賭博從中抽取不法利益，處有期徒刑六月確定。賭博並非行營業行為，那來設立公司行號，更無須繳交營業稅。且該判決並將從事賭博之工具、電腦、電話及賭金全部沒收，刑事之處罪非常嚴重，一罪不得二罰之原則，請撤銷營業稅之再處罰。另依所得稅法之規定，非法所得不稅原則云云。經查，本件原告自八十五年五月十五日起至八十五年八月十五日止，未依規定申請營業登記，擅自經營股票資訊空中交易站，收取佣金收入計一、一二八、五七一元（不含稅），漏開統一發票，漏報銷售額之事實，有臺灣台北地方法院刑事庭扣案之違章憑證（即原告所有之客戶本日平倉單十六冊，客戶交易傳真資料九冊，交易手稿二冊，留倉明細表二冊，累積交易總帳、本日交易總帳、交易規則各乙冊．．．存摺四件），原告八十五年八月十五日於調查局海調處所作調查筆錄、八十五年十二月九日於被告處所作談話筆錄，及卷附臺灣臺北地方法院八十五年度易字第六四九三號刑事判決，因違反證券交易法等案件，判處原告有期徒刑六月可稽；該刑事判決之罪名，雖以聚眾賭博論處，惟其確定事實認定原告意圖營利，開設股票空中交易站，進行對賭計算盈虧，每日交易額達五千萬元，由客戶中賺取差額，則其未辦妥營業登記，即行營業，雖該刑事判決認定不成立違反證券交易法第一百七十五條、第四十四條第一項之罪責，惟其本件未經營業登記，從事營業行為之違章犯行，堪予認定。又刑事罰與行政罰間，並無一事不再理原則之適用。原告於上開刑事判決中，雖遭判處有期徒刑六月，准易科罰金，並沒收扣案之電腦主機等供犯罪所用之物品，惟原告另行違反首揭營業稅法之規定，被告自得依其在被告處所作談話筆錄中所稱，實際經營日為八十五年五月十五日起至同年八月十五日被查獲日為止，並依上開刑事判決書記載「每日交易額乙○○約五千萬元，．．．其實得利潤為業績量金額萬分之三」以之計算原告佣金收入每日為一萬五千元為標準，計算其佣金收入為一、一八五、○○○元（含稅），即為其營業收入，並進而補徵營業稅五六、四二九元，及按所漏稅額裁處三倍之罰鍰計一六九、二○○元（計至百元止），於法無違。原告主張，核無足採。揆諸首揭說明，原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。至原告陳明被告應返還補繳營業稅五六、四二九元部分，非本件原處分之範圍，本院無從審理，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十二 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 徐 樹 海評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 姜 仁 脩右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 張 惠 美中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十五 日