行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三八一二號
原 告 甲○○被 告 國防部右當事人間因退除給與事件，原告不服行政院中華民國八十七年七月十日台八十七訴字第三四五二七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告原係空軍下士，於四十五年九月一日免職，並經國防部核定以陸軍准尉停職例退，生效日期為四十八年九月一日。嗣原告於八十五年間屢以其於四十五年間以無職軍官免服士官兵役，僅酌發資助金，未獲發給士官兵退除給與，請求比照五十九年七月一日以後退除役者，短發退除給與之情形，予以補發退除給與補償金云云，經國防部人事參謀次長室以（八六）易晨字第二四一○號、第五一五二號、第七一二三號、第一三七六二號及第一六一○八號書函函復予以否准，原告不服，循序提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，爰提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
壹、原告起訴意旨及補充理由略以：
一、被告八十六年七月二十九日易晨字第一六一○八號函，核駁依據不合：
（一）指原告係停職例退部分：所謂停職例退，由無職軍官處理辦法之規定觀之，係指軍官身分而言，與士官身分無關，原告於四十五年九月二十六日離營前，未受停職例退告示，更何況當年亦無士官停職例退制度。
（二）所謂依資助處理辦法已發原告退除役給與部分：依四十五年十二月十七日青年戰士報所載，不發無職軍官免服士官退除給與；而再訴願決定書中未見有依資助處理辦法已發原告退除給與之示意，且謂不合資助處理辦法規定，可見所依據與法規不適。
（三）所謂依軍、士官服役條例規定，退除給與請求權時效消滅部分：再訴願決定書中既謂不合退除役給與，亦證依據不適。
二、本件訴願決定書駁回訴願之依據不合：當年既無發給退除給與規定，任何機關皆不可能轉發證明，再訴願機關指原告無法提出未經核發士官兵役退除給與之證明部分，不近情理。
三、本件再訴願決定書駁回之理由不合：
（一）指原告係四十五年九月一日士官免職，四十八年九月一日無職軍官免服士官役停職例退部分：所謂停職例退，係指軍官身分而言，與士官身分無關，所持離營人令，係免職，並無停職例退字樣，何來停職例退。況且當年並無士官停職例退制度，足見所用名詞有誤。
（二）已發給資助金部分：係以無職軍官身分受領，無職軍官處理辦法第五條定有明文，向未爭執，所爭者是士官兵身分退除給與，資助金與士官兵退除給與，毫不相干，因士官兵身分權利義務，設有專條規範。
（三）不合無職軍官處理辦法第十六條及資助辦法第三條規定發給士官身分退除給與部分：原告自始即知無職軍官處理辦法、資助辦法各該規定，皆係原告於四十五年九月二十六日離營後所發布，與原告已離營身分無關，並未依此無理請求，原告惟請求比照無職軍官處理辦法第十六條第二款規定補發補償金。
四、基於下述理由，被告應比照無職軍官處理辦法第十六條第二款規定，補發補償金：
（一）依四十八年八月十三日發布無職軍官處理辦法第十六條第一款或第二款基準日言，不論在之前或之後，凡無職軍官所服士官兵役，身分相同，服役相同，離營原因相同，有無退除給與也應相同，竟因第一款、第二款規定不同，而使得之前離營者，無退除給與，之後，則有，事理不平，莫此為甚，應有補救。
（二）當年未發退除役給與，依行政命令，而非本於法律明定，因士官兵享有退除權利，未發退除給與，違背憲法明定保障人民財產權旨意。如今政府依法行政，對當年不適法之行政行為，應予補救。
（三）五十九年七月一日以後退除役者，僅係短發退除給與，如今都能補償，對從未發退除給與者，又何能置若罔聞，政府對對其效忠之士兵，不給與退除給與，也應予補償。
（四）對二二八事件、白色恐怖時代之暴徒、歧異分子，給與應得之懲處，如今政府覺醒，概予鉅額補償，對未發退除給與請求者，也應予補償。
（五）司法院釋字第四四○號解釋認國家機關依法行使公權力，對人民財產遭受損失者，若逾其所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲，國家應合理補償，對未發退除給與，難謂非個人特別犧牲，應予補償。另鈞院三十九年判字第二號判例認：行政官署對人民有所處罰，必須確實證明其違法之事，倘不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法，對當兵而言，未發退除給與，不啻嚴重處罰，既非由於違法事實而不發，即是不合法的處罰，應予補償。
又司法院釋字第四五五號解釋謂：國家對於公務員有給與俸給、退休金等維持生活的義務，軍人為公務員的一種，自有依法領取退休金、退休俸之權利，是政府對原告未受發退除給與者，應予補償。
五、綜上所陳，本件原處分及一再訴願決定均有違誤，請求併予以撤銷等語。
貳、被告答辯意旨略以︰
一、原告係於四十五年九月一日以空軍下士三級免職停職之無軍職軍官，依「陸海空軍無軍職軍官處理辦法」（以下簡稱處理辦法）第七條規定：「免職停職屆三年以上者，辦理停職例退，其服役年資逾二年者，發給一次退除役金，或退休俸，或終養金。」復查室存資料記載，原告係本被告（四八）軍轘字第一八一○號令核定以陸軍准尉停職例退，於民國000年0月0日生效，並支領資助金在案。
二、復依「陸海空三軍無軍職軍官辦理退除役因服實職年資未逾二年及其他特殊情形資助處理辦法」（以下簡稱資助辦法）第四條第一項第三款規定：「士官（兵）退除給與之發給，於核准免服士官（兵）役離營時，由所隸部隊專案申請發給之。」依上開規定，原告於四十五年九月一日免職時，已核發士官（兵）退役給與。
三、至退伍除役軍官士官退除給與其他現金與補償金之發給對象，係自民國五十九年七月一日以後，至民國八十四年六月三十日以前，依「陸海空軍軍官服役條例」及「陸海空軍士官服役條例」辦理退伍、除役，合於發給退除給與者，原告於民國四十八年九月一日停職例退，非屬是項補償金發給對象。
四、原告所請發給曾服士官（兵）役之退除給與及設法補發退除役給與補償金等語，均於法無據，原處分及一再訴願決定，則核無不合，爰請求駁回原告之訴。理 由
一、按「退伍除役之軍官、士官退除給與其他現金給與補償之發給對象如下：一、自中華民國五十九年七月一日以後至八十四年六月三十日以前，具有下列情形之一者：（一）依陸海空軍軍官服役條例及陸海空軍士官服役條例辦理退伍、除役，合於發給退除給與。（二）符合前目資格而依軍人撫卹條例辦理撫卹。」退伍除役軍官士官退除給與其他現金給與補償金發放辦法第二條第一項第一款定有明文。又「在台期間曾服士官（兵）役之無職軍官，依左列規定處理之：一、已申請離營經奉准者，按免職人員之規定處理。．．．」「凡辦理退除役支給一次退除役金、退休俸、終養金之無軍職軍官，依左列規定支給之：一、服現役實職年資未逾二年者，不發一次退除役金，或退休俸或終養金，但得酌發資助金。」四十八年七月十四日發布之陸海空軍無軍職軍官處理辦法第十六條第一款、第五條第一項第一款亦分別予以明定。
二、本件原告以其原係空軍下士，於四十五年九月一日免職，並經國防部核定以陸軍准尉停職例退，生效日期為四十八年九月一日。嗣原告屢以其於四十五年間以無職軍官免服士官兵役，僅酌發資助金，請求補發退除給與補償金，經被告否准，原告不服，循序提起行政訴訟，為如事實欄所載之主張。經查：
（一）本件原告原係空軍下士，於四十五年九月一日免職，並於四十八年九月一日以陸軍准尉之無職軍官名義，免服士官役停役例退，並發給資助金在案，有空軍作戰司令部四十五年十一月一日人令（禮士）第○○一三號士官兵人事命令、陸海空軍軍官退（除）役名簿影本附於訴願卷可憑。原告對其於四十八年九月間，確已取得無職軍官退役令及領取資助金一節，亦已於七十六年間申請核發軍職年資證明事件中，自陳無訛，此有附於前開案件訴願卷之函件可憑，原告主張其未領取退除給與一節，自非有據。
（二）依前開士官人事命令所載，原告於四十五年間即免職離營，且服軍官役年資為零年，依首揭處理辦法第十六條第一項、第五條第一項第一款規定，僅得領取資助金，而原告業已領取，即不得再行請求給付其他退除給與。
（三）原告雖謂其應得比照處理辦法第十六條第二項、資助辦法第三條請領退除給與云云，惟處理辦法第十六條適用之對象為「現仍在營繼續服士官（兵）役，而仍志願服士官（兵）役者」，資助辦法第三條適用之對象則為「凡無職軍官現仍在營服士官（兵）役者」，原告既未符各該資格，自無依該法文領取退除給與之權。至各該辦法均未有「比照」之規定，原告自不得「比照」各該規定領取退除給與。
（四）原告又主張比照退除役軍官士官退除役給與其他現金給與補償金發放辦法之規定，發給退除給與云云，惟其係於四十八年停職例退，不屬於五十九年七月一日以後至八十四年六月三十日以前退伍者，且其退役時不合於發給士官兵退除給與之規定，自與首揭退除役軍官士官退除役給與其他現金給與補償金發放辦法第二條第一項第一款規定不合，仍不得發給之。
（五）至原告情形相類似者，依前開資助辦法、處理辦法，均受有給與，顯有未公一節，核屬立法問題，非本件行政訴訟所得審究。另原告又稱如二二八事件受難者等人，事後均得有補償一節，則與本件無關，尚不得據該事例謂原告亦得領取其他給與，均併此說明。
三、綜上所述，本件原處分否准原告之請求，核無不合，一再訴願決定，遞予維持，洵無違誤，原告起訴意旨，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 十 月 二十九 日
行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 評 事 葉 振 權
評 事 吳 錦 龍評 事 吳 明 鴻評 事 陳 光 秀評 事 尤 三 謀右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 八十八 年 十 月 三十 日