行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第三九七六號
原 告 甲○○被 告 桃園縣政府右當事人間因徵收補償事件，原告不服內政部中華民國八十七年十月二十九日台八七內訴字第八七○五二○八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴及附帶損害賠償之請求均駁回。
事 實緣案外人林萬添、林萬順所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地及原告所有坐落上開土地上之建築物，經被告以民國七十八年五月四日府地權字第五五六○六號公告徵收作為都市計畫Ｉ－三－二○Ｍ道路工程用地。被告乃將地價補償費發給林萬添及林萬順，將建築改良物補償費發給原告。嗣原告以其於六十年間因法院拍賣而取得自立段四四地號土地上建築物，即對該建築物基地取得地上權為由，向被告申請發給地上權補償，案經被告以八十六年十二月四日府地用字第二四九○八六號函復：「一、．．．二、本案土地本無地上權登記，所請事項，礙難照辦。」否准其申請。原告不服，循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、原告因法院強制執行取得中歷市○○段四十四地號地上權（下簡稱地上權）為民法所定之物權為財產權，應為憲法所保障。民法第八百三十二條規定「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物、或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權。」簡言之「稱地上權者，占用他人土地之權。」其權利人稱地上權人（占有人），供地義務人稱土地所有人。本件原告於五十九年七月二十日拍定中壢市○○段○○○○號地上十七號建物，磚造平房一六二平方公尺，土地所有人張紹雄、鍾秋梅自願放棄其優先承買權並撤回其異議，即同意原告繼續使用其土地，自屬民法第八百七十六條所謂「視為己有地上權之設定」。故本件因法院拍賣地上物，雖無民法第八百七十六條所定之要件，原告亦取得民法第八百三十二條所定占用他人土地之地上權，否則建物無法保存。原告因法院強制執行而取得中壢市○○段○○○○號地上權並非由於法律行為，依民法第七百五十八條之反面解釋，自無須登記即發生取得地上權之效力。原告於六十年十一月十五日辦妥建物所有權保存登記，登記十七號建物占用四十四地號土地之事實，即視同已有地上權之設定，蓋地上權為使用他人土地之物權，因受民法第九百六十二條占有規定之保護，享有物上請求權。原告對中壢市○○段○○○○號土地有自由使用收益及排除他人干涉之權能，故原告為權利人，土地所有人為供地義務人。二、訴外人林萬添、林萬順於六十八年七月十五日竊買原告建物基地所有權而未買得地上權。訴外人不行使其物上請求權，即訴外人自認原告已取得法定地上權，自認為供地義務人。訴外人林萬添、林萬順領受地上權補償費即屬不當得利。原處分以民法第七百五十八條之規定否認原告因法院強制執行取得民法第八百三十二條所定地上權之事實，原訴願決定及再訴願決定以民法第八百七十六條之規定，否認原告因法院強制執行取得民法第八百三十二條所定地上權之事實，均違背民法第八百三十二條、第九百六十二條及第七百五十九條之規定，亦不說明不採納民法第八百三十二條所定地上權之理由。三、地上權為土地之他項權利，地上權補償費為被徵收土地之應有負擔，原告因法院強制執行而取得民法八百三十二條所定地上權之事實，雖未設定地上權之登記，但原告已依被告機關七十八年十一月二日七八府地重字第一六三○八二號公告函（未收到七十八年五月四日府地權字第五五六○六號公告函）及土地法二百二十八條之規定，於公告期間內向被告機關申請地上權補償費玖拾萬柒仟貳佰元備案。依土地法第二百三十三條之規定，被告應於公告期滿後十五日內，即七十八年十二月二十日前給付原告地上權補償費。但被告怠於執行職務，不依土地法施行法第五十九條之規定辦理，而將原告應領地上權補償費玖拾萬柒仟貳佰元發給訴外人林萬添、林萬順。被告又怠依原告八十六年七月二十六日申請函及訴外人林萬添、林萬順領款切結以不當得利之法律關係收回地上權補償費及法定利息，被告顯然係假借權力以圖訴外人林萬添、林萬順之利益，而利用職務上之機會侵害原告應領補償金之權利，違反公務員服務法第六條之規定，被告違法侵害原告領受地上權補償金玖拾萬柒仟貳佰元之權利，被告應負損害賠償責任。請求判決撤銷一再訴願決定及原處分，並附帶請求損害賠償等語。
被告答辯意旨略謂︰按土地法第二百二十八條：「被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管縣、市地政機關將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載者為準。」系爭土地於七十八年五月八日公告徵收時，並無地上權設定登記，又系爭建築改良物於拍賣時，該建築改良物及其基地之所有權非屬同一人所有，且均無設定抵押權情事，原告固因法院強制執行而取得系爭建築改良物之所有權，亦不發生法定地上權之事由，原告就本案土地所為地上權之主張，於法無據。又「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」、「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」為民法第七百五十七條、第七百五十八條所明定，系爭土地不僅於公告徵收時土地登記簿無地上權登記，迄今，亦無地上權設定之登記。原告以其因強制執行取得建築改良物之所有權，類推主張為已取得地上權而向被告申請備案，除違反上開民法規定外，亦與土地法第二百二十八條得聲請備案之規定不符。綜上所述，系爭土地確無地上權存在，被告所為之處分並無違誤，訴訟顯無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理 由按「被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管縣、市地政機關將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載者為準。」土地法第二百二十八條定有明文。另「徵收土地地價補償費之核發對象如左：（一）徵收公告當時土地登記簿上記載之權利人。．．．」內政部七十八年一月五日台內地字第六六一九九一號函頒土地徵收法令補充規定九亦有函釋在案。本件案外人林萬添、林萬順所有坐落桃園縣中壢市○○段○○○號土地及原告所有坐落上開土地上之建築物，經被告以七十八年五月四日府地權字第五五六○六號公告徵收作為都市計畫Ｉ－三－二○Ｍ道路工程用地。被告乃將地價補償費發給林萬添及林萬順，將建築改良物補償費發給原告。嗣原告以其於六十年間因法院拍賣而取得自立段四四地號土地上建築物，即對該建築物基地取得地上權為由，向被告申請發給地上權補償，被告以八十六年十二月四日府地用字第二四九○八六號函復本案土地查無地上權登記，所請事項，礙難照辦。否准原告之申請。核與首揭法律規定及函釋意旨並無不合，一再訴願決定遞予維持，亦無違誤。原告雖主張其因拍賣取得中壢市○○段○○○號土地上建築物，為合法占用他人土地之權，即屬民法第八百三十二條所定之地上權，本件雖無民法八百七十六條所定之要件，亦應視為已有地上權之設定，而其於七十八年十一月二十日已向被告申請給付地上權補償費，被告不依土地法施行法第五十九條規定辦理，而將其應領地上權補償發給土地所有權人，實有不當云云。然查民法第八百七十六條規定：「土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於扺押物拍賣時，視為已有地上權之設定，．．．。土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」足見上開法定地上權之取得要件須土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，且係因拍賣抵押物而取得建築物。而本件原告雖因拍賣取得系爭建築物，但非因拍賣抵押物而取得，且系爭建築物（原所有權人為張笑生）及坐落之自立段四四地號土地亦非屬同一人所有，則原告取得系爭建築物自無上開規定法定地上權之適用。次查地上權係屬物權，非經登記不生效力，原告既尚未完成地上權登記，難謂就系爭土地已有地上權。其因聲請法院強制執行取得系爭土地上建築改良物之所有權，而類推適用其已取得法院地上權向原處分機關申請備案，除違反民法第七百五十七條及第七百五十八條規定「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」之規定外，亦與首揭土地法第二百二十八條得聲請備案之規定不符。本件被告於公告徵收系爭土地及建築物時，系爭土地既無地上權之設定，則原告申請發給地上權補償，原處分否准其申請，揆諸首開規定，並無不合。末查原告曾以對系爭土地有法定地上權為由向被告提起請求給付補償金等事件，業經最高法院八十三年度台上字第四七六號民事判決原告敗訴確定在案，此有該判決影本在卷可參，併此敍明。是原告前開主張，尚無可採。綜上所述，原處分於法並無不合，一再訴願決定遞予維持，均無違誤，原告起訴意旨，核無理由，應予駁回，其附帶損害賠償之請求，亦失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十五 日
行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 評 事 陳 石 獅
評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 林 茂 權評 事 王 立 杰右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十六 日