行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第四○一三號
原 告 祭祀公業陳獻南代 表 人 乙○○訴訟代理人 王傳賢 律師被 告 臺中縣豐原市公所右當事人間因祭祀公業事件，原告不服臺灣省政府中華民國八十七年五月六日八七府訴一字第一四八九○一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文再訴願決定ˋ訴願決定及原處分均撤銷。
事 實緣原告為祭祀公業陳獻南原任管理人。被告豐原市公所於民國八十五年十月二十三日以八五豐市民字第二七八九七號函准祭祀公業陳獻南派下員（即訴外人）甲○○辦理祭祀公業規約變動備查，同時復於八十五年十二月十九日以八十五豐市民三二四八二號函准祭祀公業陳獻南管理人變動為祭祀公業派下員甲○○（即新任管理人），致原告不服原行政處分機關之副知，前循序提起訴願、再訴願，經台灣省政府八十六年八月十六日八六府訴一字第一六二四一八號再訴願決定，認原決定機關以程序不合之理由，駁回其訴願，不無可議，乃將原決定撤銷，由原決定機關另為決定。嗣經原決定機關八十六十一月六日八六府訴委字第二九五一八五號訴願決定：「一、由原行政處分機關豐原市公所八十六年八月二十一日八十五豐市民字第二一○五七號公告、八十五年十月二十三日八十五豐市民字第二七八九七號函撤銷，由原行政處分機關查明後另為適法之處分。二、原告不服原行政處分機關豐原市公所八十五年十二月十九日八十五豐市民字第三二四八二號函所為處分訴願駁回。」原告對該決定駁回訴願部分，提起再訴願，亦遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、查甲○○謂其受推舉為本公業新任管理人，乃依據被告於八十五年十月二十三日違法以八十五豐市民字第二七八九七號函，准予備查之變動後新規約之程序選任，惟此份新規約乃未經合法修改之程序所完成，自不具任何效力，甲○○等依據此份新規約所完成之各項改選程序，均無任何法律效力，未料被告未就甲○○之申報資料做形式審查，即准予備查，行政處分顯有濫權違法之處。有關新規約變動不合法之情形，顯諸下列理由自明：１．依祭祀公業土地清理要點（以下簡稱為清理要點）第十五點規定：「祭祀公業規約之變動，依規約之規定，規約未規定者，應經派下員全體之同意。祭祀公業派下員如有變動者，應先依第十一點規定辦理，再檢具．．．等證明文件，向民政機關申請備查」，故依上開規定祭祀公業欲辦理規約之變動，如派下員有變動之情形者，應先辦理派下員變動登記，始能確定全體派下員之確實人數，進而做為規約變動之人數依據。否則派下員大會及行使表決權人數之計算，仍應以實際派下員人數為準，而非以原登記派下全員證明書所載人數為準，對祭祀公業之設立人及其繼承人全部均得為派下，而取得派下權，對公業財產有管理、使用、收益及處分之權。派下全員證明書固為祭祀公業申請辦理登記事宜必須具備之文件，但論其性質，不過係行政機關提供登記機關之一種參考資料而已，法律上無效力可言。是派下子孫從未登記，並不喪失其派下員身分，自得行使派下權。故派下員大會及行使表決權人數之計算，應以實際派下員人數為準。查本公業於七十九年申報時派下全員為一九三人，其後因十六位派下員死亡，其派下權分別由其多位繼承人繼承，故其繼承人均成為本公業之派下員，合計人數早遠超過二百人以上，如加上當初申報漏列者，本公業之派下員人數已超過三百人，此從本公業二度發放房份金時，所核領之派下員人數為三百十四人，依甲○○發函予派下員時亦坦承派下員有四百位左右，或謂「派下員應已超過四百人」，而依甲○○提出申報本公業派下員同意修改規約者之同意書僅一百二十六份，不僅未達本公業實際派下員（約三、四百人）修改規約之三分之二法定人數，連本公業原始申報人數一九三人之三分之二亦不及，依本公業原規約第八條規定「規約訂立後應有全體派下員三分之二以上簽名蓋章後才得修改之」之規定，甲○○所申報同意修改規約之派下員人數，顯然不足法定人數，所為修改自不生法律效力。再者，依前述說明，祭祀公業陳獻南如欲修改原規約，須由同意修改之派下員同時出具其之「簽名」及「蓋章」，始符合原規約第八條所規定之形式要件。惟查，甲○○所提出一百二十六份派下員之同意書當中，有第一房陳炎爐、陳佳楨、陳燈源、陳秋和、陳朝欽；第三房陳銘滄；第四房陳聰明、陳慶德、陳秋福；第五房陳平田、陳明謹等十一人均僅有簽名而無蓋章，未符前述形式要件，此部分同意書應予剔除，故縱僅依形式上觀察，而不追究同意書上簽名之眞偽，甲○○所提出同意修改規約之人數，亦僅有一百十五人，遠不符修改規約之法定人數。被告對於同意修改規約之法定人數，以及同意書中須同時具備「簽名及蓋章」者始符原規約第八條規約修改之規定等形式要件，未能依法逐一做形式審查，即同意甲○○陳報新規約之備查，自有違法不當。２．有關被告於八十五年八月二十一日就本公業規約變動以八十五豐市民字第二一○五七號公告，徵求異議，原告亦已依前揭土地清理要點第五點之規定提出異議，而申報人甲○○其後就此異議，並未提出申復書，依清理要點第七點第二項之規定：「民政機關將異議人之異議書繕本轉知申報人後，申報人未於二個月內提出申復書者，應駁回其申報」，故規約變動申報人甲○○既未於法定期間內提出申復書，被告即應依法駁回其申報為是，而被告未予駁回，竟准備查，亦有違法之處。３．綜前所陳，被告就甲○○所申報之新規約變動所為核備處分並不合法，應予撤銷，更不得做為本公業管理人改選之依據，否則所為改選，亦屬無效。
二、次查有關對管理人之變動有異議者，固應逕向法院提起民事確認之訴，惟此並不表示被告即免卻形式審查之責任，其仍應就申報事項之程序要件予以審查，例如同意改選之人數是否符合法定人數，改選程序是否與法令、規約之規定相符等等，至於被告在未准予變更備查前，就管理人異動已有爭執、異議，甚至訟爭者，被告仍應暫時停止做出偏袒一方之行政處分，以免與法院判決造成兩歧之情形，否則難謂所做處分無違法之處。茲謹就甲○○等改選管理人，程序違法之處，詳述如下：１．甲○○無權召集八十五年五月十九日之派下員臨時大會，其改選管理人之決議當然無效。按依民法第五十一條第二、三項規定總會之召集，如有全體社員十分之一以上之請求，得經法院之許可召集之。又公司法第一百七十三條第一、二項規定繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得報經地方主管機關許可，自行召開股東臨時會，而祭祀公業土地清理要點第十三點第二項規定，經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會，以上三種法律（或法令）立法意旨相同，均須經主管機關許可，否則即無權召集，而甲○○於八十五年五月十九日所召開派下員大會並未依法完成連署及許可等必備程序（僅八十五年四月二十七日之會議曾完成許可手續），當時管理人仍為乙○○，雙方並無爭執，甲○○仍屬無權召集會議之人；再依最高法院二十八年上字第一九一一號判例意旨所示：「無召集權人召集之股東會所為之決議，固屬當然無效，不適用（舊）公司法第一百三十七條之規定（新法第一百八十九條）」，亦即無召集權人所為召集會議之任何決議，均屬無效。２．又內政部七十一年五月二十九日台內民字第八二七五號函示：「二、派下員大會如何召開：１．定期集會：公業約定祭祖日期，同時會商公業一切事宜。２．無約定會期或臨時派下大會，應由管理人召集之。倘係派下員要求管理人召開臨時大會，管理人無正當理由而拒絕召開者，派下固得推派代表召集，惟會議仍應由管理人主持」。惟查本公業於八十五年五月十九日由派下員甲○○召開派下員臨時大會，既未經派下員合法連署報請被告許可召開，又未經管理人乙○○主持會議，而管理人乙○○又未依法被解任，在原管理人未被解任以前仍屬有效存在，甲○○等人如何能再推選新管理人，造成管理人鬧雙胞，由此可見甲○○召開該次臨時大會之召集程序及選任管理人之程序均不合法，所為推選甲○○為新管理人之決議當然無效。３．本祭祀公業原規約第五條第四項規定：「管理人之任期以終身職為之，俾能駕輕就熟處理本公業事務。管理人死亡或經管理委員有三分之二以上之委員簽名同意而改選之」，故本公業在前開規約未廢止、修改以前，要改選管理人須以「管理人死亡」或「經三分之二以上管理委員簽名同意」，始得改選，依前說明，甲○○所申報之管理人改選程序，與原規約規定程序不符，自不生改選之效力；退萬步言，縱使新規約之修改有效，依該規約第二十八條規定：「本規約經派下員大會通過，報經主管機關核准後才施行」，亦已明載新規約於報經主管機關核准後施行，換言之，該份規約在被告八十五年十月二十三日准予備查之前，尚未開始施行，此階段仍應適用舊規約之前開規定始得改選管理人，而不得適用新規約第九條規定，先成立理事會，再由新選出之常務理事來改選管理人之程序，甲○○於八十五年五月十九日所為改選，未符新舊規約改選之程序，改選決議仍為無效。三、再查有關本公業管理人之管理權訴訟，於被告准予規約及管理人變更處分前，即已在台灣台中地方法院審理當中，此有開庭通知書兩紙，可資證明，依內政部五十六年五月十九日台內民字第二三五三六三號函所示：「祭祀公業派下證明書如有私權爭執，行政機關毋庸再做任何更張，以免多生枝節，仍以循司法途徑解決為宜」，按本公業之管理權訴訟，與派下權之爭執同屬私權爭執，自應同遵上開內政部函示意旨辦理，就孰為合法之管理人，行政機關本即毋庸再做更張，以免多生枝節，更遑論本公業管理權之訴訟，已繫屬於法院審理中，應靜待法院最後確定判決之結果，且原告於八十五年十二月十日亦以正式向被告陳報甲○○改選之違法及附呈法院開庭通知書，呈請被告暫不予備查，未料被告明知上情，卻仍執意辦理本公業管理人變動登記，違背內政部前開函釋意旨，此縱無圖利不法之情事，亦難脫違法失職之責。四、末查，再訴願決定理由中引省政府民政廳八五民五字第四二三一八號內容謂：「本案祭祀公業陳獻南於八十五年四月二十七日召開之派下員大會，通過修正規約之決議，受理機關（單位）雖於同年十月二十三日始予備查，該規約之效力應不受受理機關（單位）准予備查日期之影響，是該公業八十五年五月十九日召開派下員大會依尚未經備查之新規約推選新任管理人，仍有其效力。」云云，固非無見。然此係以新規約之修改程序合法為其前提，以及新規約本身並無特別限制施行期間之情形，始有適用。然本件甲○○所申報之新規約第二十八條特別明文規定該規約須「報經主管機關核准後才施行」，準此，甲○○等人如欲循新規約第九條之規定來改選管理人，須等新規約經主管機關八十五年十月二十三日核備依法施行後再依新規約程序改選管理人，始有其效力，否則依據在法律上尚無效力或未施行之新規約所定程序所做改選之決議，自屬無效，不應准予變更登記，省政府民政廳所為上揭函復，並未充分了解本案之全部事實，所為解釋尚不得遽引為本案判斷之依據。再者，再訴願決定既亦謂對管理人變動如有異議，應向法院提起民事確認之訴，茲雙方既然在被告准予變更之前，已在法院進行確認管理權之訴訟，被告即應尊重法院之職權，在法院判決確定前，不應再准予變更管理人，造成管理人鬧雙胞，就此有行政法院八○年度判字第二○七○號判決意旨，認「祭祀公業賴七政組織及管理規約所生之權利義務關係不存在，尚訴訟繫屬中，足見新管理人賴東興之管理權是否存在，仍有爭執未確定，徵諸祭祀公業土地清理要點第十六點規定，被告機關自不宜准予備查．．．合將再訴願決定、訴願決定及原處分一併撤銷，由被告機關另為處分，俾臻適法。」，可資參照。五、綜上所述，被告同意辦理本公業管理人變更為甲○○之處分，以及規約變更之處分，均違法不當，彰彰明甚，並且嚴重侵害原告之權益，而訴願決定及再訴願決定未予撤銷，亦有違法不當之處。六、另補述略謂：㈠、被告八十五年十月二十三日以八十五豐市民字第二七八九七號函及八十五年十二月十九日八十五豐市民字第三二四八二號函通知，就甲○○申報祭祀公業陳獻南規約及管理人變更事項，同意備查，此項備查行為已發生法律上效果，應屬行政處分無誤。１．行政機關之通知，究屬行政處分或觀念通知，不應拘泥於該通知所使用文字，而應從實質上該項通知是否發生法律上效果，做為認定之標準。２．本件被告前揭函中雖稱「同意備查」，然舉凡祭祀公業管理人之認定，在未經民事法院訴訟確認前，對外不論是金融機構之往來，或地政機關土地登記簿上管理人之登記（參照祭祀公業土地清理要點第十七點規定得依被告對管理人變更之同意備查改向地政機關申請管理人變更登記，改由新管理人員具名處分祭祀公業之土地），或祭祀公業對外其他法律行為之代表人，均以被告同意備查之管理人為合法之代表，同時一旦被告同意新任管理人之備查，即表示原任之管理人資格被推定已經喪失，而無法再以管理人身份行使職權，對原任管理人之權益及祭祀公業整體之運作，均發生重大之影響，就此事實有豐原信用合作社在八十六年一月二十二日依據被告前揭八五豐市民字第三二四八二號函，認祭祀公業陳獻南之管理人已經變更，因而凍結原告在該合作社之新台幣一千多萬元存款，並請求原管理人乙○○立即辦理移交新任管理人甲○○。３．祭祀公業規約之備查登記，使得祭祀公業在此備查登記後，祭祀公業內部之一切權利義務規範，均以新規約內容為遵循依據，管理人之任免改選是否合法有效，主管機關是否應准許改選變更等重大權利事項，均視有無符合新規約之內容而定，故被告「同意備查」甲○○申報之新規約，在法律上亦生一定之效果，亦應屬於行政處分之行為。４．鈞院八十年判字第二○七○號判決，針對主管機關不當同意新任管理人申請變更登記，亦認係違法之處分而予撤銷，本件情況完全相同，自應為相同之處理。㈡、查有關訴外人甲○○之改選管理人程序不合法，甲○○與祭祀公業陳獻南間之管理人委任關係不存在，業經原管理人乙○○向台灣台中地方法院豐原簡易庭提起確認管理權不存在訴訟在案，並有該案八十七年十月十二日之開庭通知書乙份，可資證明。㈢、又甲○○前以原管理人乙○○有以偽造文書方式當選管理人云云，用以煽惑部分派下員改選管理人，並以此矇蔽被告，爭取被告同意准予備查，惟乙○○偽造文書案亦經法院判決無罪在案，有判決書乙份可證，益證被告處分之不當。㈣、查原告茲取得甲○○、陳吉雄等人於民國（下同）八十五年四月二十七日所召開祭祀公業陳獻南（以下簡稱「公業」）派下員大會之簽到簿，經查與會人數不足派下員之半數，會議應屬無效，會中所決議修改規約等決議，亦不生法律上效力：１．接「公業」五大房之派下員名冊於七十九年間，經公告、徵求異議等程序後由被告出具證明書，合計派下員共計一九三人，此後有關「公業」派下員之人數計算或派下員之確認，在「公業」未經民事法院判決確定變更或「公業」未依祭祀公業土地清理要點第十五點、第十一點之規定辦理派下員變動登記前，被告自應以此證明書之人數及內容為判斷依據，否則甲○○等人任意將非「公業」派下員之人，虛列於簽到開會或決議同意人數之中；或將僅有一派下員權利者，令父子配偶親友多人同時出席會議、計算人數，如此一來，豈有辦法正確計算出與會及決議人數之多寡，進而判斷會議及決議之效力﹖準此，「公業」如欲召開派下員會議或修改規約，應先派祭祀公業土地清理要點第十五點及第十一點之規定先辦派下員變動登記，否則被告只能依原已備查之派下員全員名冊為認定是否為派下員之依據。２．本次原告取得甲○○等人於八十五年四月二十七日所召開派下員大會之簽到簿，經比對發現真正屬派下員全員名冊中之派下員而確實簽到者，第一房為二十六人，第二房為一人，第三房為九人，第四房為二十四人，第五房為二十二人，合計僅為八十二人（見證十五黃線部分，另依證四「公業」規約第七條第四項規定，派下員不能出席會議僅能委託其他「派下員」出席，並須以「委託書」為之，因本次代理者皆無委託書，故予剔除），顯不足全體派下員之半數（即一九三人之一半），依「公業」規約第七條第三項之規定，派下員大會須有過半數以上派下員出席始得開會，因此甲○○、陳吉雄等所召開之此次會議，人數未足法定人數，會議應屬無效，至於渠等所提領給被告之會議紀錄中，記載出席人數為一○三人，實屬偽造文書之舉，不足採信，被告未予查核，遽認渠等所陳報之修改規約等會議決議為合法有效，自有謬誤，蓋該會議合法到會人數不足，會中所為各項決議自屬當然無效。３．退一步言，「公業」派下員之人數，縱應依實際人數計算，以甲○○等人於歷次文件中所自承「派下員有四百位左右」、「派下員應已超過四百人」等語，可知「公業」派下員至少應有四百人左右，然縱將前開八十五年四月二十七日之會議簽到簿之所有簽名人數均予列入，第一房為三十人，第二房為一人，第三房為十三人，第四房為五十人，第五房為四十七人，合計為一百四十一人，亦不足四百人之半數，可見依此方式計算，該次會議仍非合法。㈤、次查被告本次引台中縣政府八十五年十二月三十一日八五府民俗字第三三三○一三號函，做為認定改選甲○○為「公業」管理人程序合法之理由，惟查縱使甲○○、陳吉雄等人於八十五年四月二十七日所推動修改之新規約修改合法，依該規約第二十八條規定「報經主管機關核備後施行」，此屬該規約對施行期間所加列之自我限制，被告雖為主管機關亦應受到此項規約規定之約束，豈能一味袒護甲○○等人，盲目從事，偏離行政中立之立場，將此項規約之規定而不見，準此，此份新規約縱使修改合法，依其自身之規定，其在八十五年十月二十三日經被告備查以前，仍未開始施行，此與一般規約修改未經主管機關備查即屬有效之情形，尚屬有間，甲○○等人於八十五年五月十九日即依此新規約之規定成立理事會，改選甲○○為管理人，洵屬無據。㈥、查甲○○等不肖派下員為爭奪「公業」之管理權，捏造事實，誹謗乙○○等管理委員，進而向法院誣告乙○○等人嫌偽造文書、背信、侵占，並以此不實之刑事訴訟資料影響被告之觀感，致使其失去中立之立場，然甲○○等不肖派下員所為不實指控，經法院二、三年來之詳細調查，均已為乙○○等無罪判決或不起訴處分在案，足見甲○○等所陳，確非實情，向被告申請變更規約，管理人所提供資料，亦有不實，被告明知雙方已有糾紛發生，未待法院民事判決結果，即挾行政機關力量助甲○○等人一臂之力，所為處分自有違法不當之處，應予撤銷。㈦、查原告祭祀公業陳獻南於民國八十五年八月十六日雖有派下員甲○○等不肖派下員，為求謀奪對原告之管理權，未經合法修改規約之程序，即擅自私下修改規約而向被告申請備查，惟甲○○於八十五年八月十六日向被告申請備查時，被告就祭祀公業陳獻南之全部文件卷宗於前二日（即八十五年八月十四日）即被台中縣調查站調卷，其後該案卷資料更轉給台中地檢署及台中地方法院借閱，故當時被告手中並無任何原告之相關卷宗資料，以供查核，而被告即在未經查核原告之原有規約內容，及原有派下員全員名冊之情況下，任意准予甲○○申請變更案備查，至非屬派下員之簽名、或未依原規約之程序進行修改規約，被告均未予審查，以致做出違法之備查處分，就以上之事實，有被告於八十五年八月間之函文及公告各乙份，足證甲○○申報規約變動時，被告確無相關卷宗資料可供審查。綜上所述，原處分及訴願、再訴願決定均有違誤之處，請判決將原處分及一再訴願決定均予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：祭祀公業陳獻南規約變動案，係由其派下員甲○○於民國（以下同）八十五年八月十六日向本所提出申報書，本所依祭祀公業土地清理要點第十及臺灣省政府民政廳七十三年二月二十九日七三民五字第七二八九號函之規定辦理，以八十五年八月二十日八五豐市民字第二一○五七號函公告。按原告於八十五年九月十四年提出異議書，本所依上開函示，請其依規定循民事訴訟程序以謀救濟，尚無不合，是於八十五年十月二十三日以八五豐市民字第二七八九七號函准予備查變動後之新規約。依臺中縣政府八十五年十二月三十一日八五府民俗字第三三三○一三號函：「按備查之目的，在於知悉已經過之事實如何，而主管機關不必另有其它作為，且備查之性質，與所報事項之效力無關。本案祭祀公業陳獻南於八十五年四月二十七日召開派下員大會，通過修正規約之決議，受理機關（單位）雖於同年十月二十三日始予備查，該規約之效力應不受受理機關（單位）准予備查日期之影響，是該公業八十五年五月十九日召開之派下員大會依尚未經備查之新規約推選新任管理人，仍有其效力。．．．」，可知祭祀公業變動規約，其效力決定於公業派下員大會之決議，行政機關僅係備查之性質，無原告所稱「未經合法程序，不具任何效力」之情形。再按臺中縣政府八十六年一月十六日八六府民俗字第○一○七五二號函說明段三：「．．．如對該管理人之變動有異議者，可照祭祀公業土地清理要點第十六點之規定向法院提起民事確認之訴，俟法院判決後，再依確定判決辦理。」之規定，原告就該公業管理人變動有異議，應逕向法院提起民事確認之訴。綜上論述：本所八五豐市民字第二七八九七號函及八五豐市民字第三二四八二號函均為備查性質，並非「處分」，原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理 由緣乙○○為祭祀公業陳獻南原任管理人。被告豐原市公所於八十五年十月二十三日以八五豐市民字第二七八九七號函准祭祀公業陳獻南派下員（即訴外人）甲○○辦理祭祀公業規約變動備查，同時復於八十五年十二月十九日以八十五豐市民三二四八二號函准祭祀公業陳獻南管理人變動為祭祀公業派下員甲○○（即新任管理人），致原告不服原行政處分機關之副知，前循序提起訴願、再訴願，經台灣省政府八十六年八月十六日八六府訴一字第一六二四一八號再訴願決定，認原決定機關以程序不合之理由，駁回其訴願，不無可議，乃將原決定撤銷，由原決定機關另為決定。嗣經原決定機關八十六年十一月六日八六府訴委字第二九五一八五號訴願決定：「一、由原行政處分機關豐原市公所八十六年八月二十一日八十五豐市民字第二一○五七號公告、八十五年十月二十三日八十五豐市民字第二七八九七號函撤銷，由原行政處分機關查明後另為適法之處分。二、訴願人不服原行政處分機關豐原市公所八十五年十二月十九日八十五豐市民字第三二四八二號函所為處分訴願駁回。」原告對該決定駁回訴願部分，仍不甘服，又向台灣省政府提起再訴願。再訴願決定以：按『祭祀公業管理之變動，應由新管理人檢具（一）派下全員證明書（二）規約（無者免）（三）選任之證明文件向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴』為內政部七十六年十二月二十二日台（七六）內地字第五五○八一○函修正『祭祀公業土地清理要點』第十六點所明定。又『按祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具：（一）派下全員證明書，（二）規約（無者免），（三）選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴，為祭祀公業土地清理要點第十六點所明定，有關祭祀公業管理人之變動，符合上開規定者，受理機關（單位），得予備查，至對該管理之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴』內政部八十五年四月十七日台（八五）內民字第八五○二九五三號函釋有案。本件祭祀公業陳獻南管理人之變動，係經由該公業八十五年五月十九日召開之派下員大會依尚未經備查之新規約推選甲○○（訴外人）為新任管理人，依臺灣省政府民政廳八十五年十二月二十七日八五民五字第四二三一八號函轉內政部函復略以：『本案祭祀公業陳獻南於八十五年四月二十七日召開之派下員大會，通過修正規約之決議，受理機關（單位）雖於同年十月二十三日始予備查，該規約之效力應不受受理機關（單位）准予備查日期之影響，是該公業八十五年五月十九日召開之派下員大會依尚未經備查之新規約推選新任管理人，仍有其效力。』主管機關同意備查，對原規約之私法上效力，不生影響，是本件祭祀公業管理人之變動，既係由新任管理人檢具（一）派下全員證明書（二）規約（三）選任之證明文件等向原處分機關申請備查，有祭祀公業陳獻南新任管理人甲○○八十五年十二月九日申請書及其附件附原處分卷可稽。因此被告八十五年十二月十九日以八十五豐市民字第三二四八二號函同意備查，揆諸首揭規定暨函釋，應無違誤，原決定亦無不洽，原處分、原決定應予維持」云云，而為再訴願駁回之決定，固非無見。惟查：㈠、行政機關之通知，究屬行政處分或觀念（事實）通知，不應拘泥於該通知所使用之文字，而應從實質上該項通知是否發生法律上效果，作為認定之標準。本件被告八十五年十二月十九日八十五豐市民字第三二四八二號函通知，就甲○○申報登記公業陳獻南管理人變更事項，同意備查。該函中雖稱「同意備查」，然舉凡祭祀公業管理人之認定，在未經民事法院訴訟確定前，對外不論是金融機構之往來，或地政機關土地登記簿上管理人之登記（参照祭祀公業土地清理要點第十七點規定，得依被告對管理人變更之同意備查改向地政機關申請管理人變更登記，改由新管理人具名處分祭祀公業之土地），或祭祀公業對外其他法律行為之代表人，均以被告同意備查之管理人為合法之代表，同時一旦被告同意新管理人之備查，即表示原任之管理人資格被推定已經喪失，而無法再以管理人身分行使職權，對原任管理人之權益及祭祀公業整體之運件，均發生重大之影響。是此項備查行為已發生具體之法律上效果，應屬行政處分無疑，特先敍明。㈡、次查被告本次引台中縣政府八十五年十二月三十一日八五府民俗字第三三三○一三號函見解，認備查之性質與所申報事項之效力無關等語，作為認定改選甲○○為「公業」管理人程序合法之理由。惟查縱使甲○○、陳吉雄等人於八十五年四月二十七日所推動修改之新規約修改程序合法，依該規約第二十八條規定「報經主管機關核備後施行」，此屬該規約對施行期間所加列之自我限制，被告雖為主管機關亦應受到此項規約規定之約束。準此，此份新規約縱使修改合法，依其自身之規定，其在八十五年十月二十三日經被告備查以前，仍未開始施行，此與一般規約修改未經主管機關備查即屬有效之情形，尚屬有間，甲○○等人於八十五年五月十九日即依此新規定成立理事會，改選甲○○為管理人，洵屬無據。㈢、再查被告於八十五年十月二十三日對甲○○申報「公業」規約變更以八五豐市民字第二七八九七號函所作之准予備查處分，業經台中縣政府於八十六年十一月六日以八六府訴委字第二九五一八五號(第二次)訴願決定書，將其與被告於八十五年八月二十一日以八十五豐市民字第二一○五七號公告，一併撤銷在案，應由被告查明後另為適法之處分。然被告在上開公告及准予規約變更之備查處分遭撤銷後，並未再為其他任何處分，由此顯見，被告對八十五年十月二十三日以八五豐市民字第二七八九七號函所做備查處分，已因台中縣政府訴願決定將其撤銷而不存在，換言之，等於甲○○所申報之規約至今仍未得到主管機關之核准或核備，依甲○○所申報之新規約第二十八條之規定，該規約須報經主管機關「核准」後才「施行」，其至今未經主管機關（即被告）核准，自未開始施行，既未開始施行，自不得依新規約所定之組織及改選程序，進行管理人之改選，而應依舊規約之規定辦理始可，否則所為改選決議，均應屬無效。被告未依法審查甲○○之管理人改選程程序是否符合當時仍有效施行之舊規約規定，遽依甲○○申報內容准予變更，所為處分自有嚴重違法情形。㈣、又查有關對管理人之變動有異議者，固應逕向法院提起民事確認之訴，惟此並不表示被告即免卻形式審查之責任，其仍應就申報事項之程序要件予以審查，例如同意改選之人數是否符合法定人數，改選程序是否與法令、規約之規定相符等等，至於被告在未准予變更備查前，就管理人異動已有爭執、異議，甚至訟爭者，被告仍應暫時停止作出行政處分，以免與法院判決造成兩歧之情形，否則難謂所做處分無違法之處。茲謹就甲○○等改選管理人，程序違法之處，詳述如下：⒈按依民法第五十一條第二、三項規定總會之召集，如有全體社員十分之一以上之請求，得經法院之許可召集之。又公司法第一百七十三條第一、二項規定繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得報經地方主管機關許可，自行召開股東臨時會。而祭祀公業土地清理要點第十三點第二項規定，經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會。以上三種法律（或法令）立法意旨相同，均須經主管機關許可，否則即無權召集。而甲○○於八十五年五月十九日所召開派下員大會並未依法完成連署及許可等必備程序（僅八十五年四月二十七日之會議曾完成許可手續，八十五年五月十九日渠等自稱為延續派下員會議），當時管理人仍為乙○○，雙方並無爭執，甲○○仍屬無權召集會議之人；再依最高法院二十八年上字第一九一一號判例意旨所示：「無召集權人召集之股東會所為之決議，固屬當然無效，不適用（舊）公司法第一百三十七條之規定（新法第一百八十九條）」，亦即無召集權人所為召集會議之任何決議，均屬無效。⒉又內政部七十一年五月二十九日台內民字第八二七五號函示：「二、派下員大會如何召開：１、定期集會：公業約定祭祖日期，同時會商公業一切事宜。２、無約定會期或臨時派下大會，應由管理人召集之。倘係派下員要求管理人召開臨時大會，管理人無正常理由而拒絕召開者，派下固得推派代表召集，惟會議時仍應由管理人主持」。惟查該公業於八十五年五月十九日由派下員甲○○召開派下員臨時大會，又未經管理人乙○○主持會議，而管理人乙○○又未依法被解任，在原管理人未被解任以前仍屬有效存在，甲○○等人如何能再推選新管理人，造成管理人鬧雙胞，由此可見甲○○召開該次臨時大會之召集程序及選任管理人之程序均不合法，所為推選甲○○為新管理人之決議當然無效。３、該祭祀公業原規約第五條第四項規定：「管理人之任期以終身職為之，俾能駕輕就熟處理本公業事務。管理人死亡或經管理委員有三分之二以上之委員簽名同意而改選之」，故該公業在前開規約未廢止、修改以前，要改選管理人須以「管理人死亡」或「經三分之二以上管理委員簽名同意」，始得改選。依前說明，甲○○所申報之管理人改選程序，與原規約規定程序不符，自不生改選之效力；退而言之，縱使新規約之修改有效，依該規約第二十八條規定：「本規約經派下員大會通過，報經主管機關核准才施行」，亦已明載明新規約於報經主管機關核准施行，換言之，該份規約在被告八十五年十月二十三日准予備查之前，尚未開始施行，此階段仍應適用舊規約之前開規定始得改選管理人，而不得適用新規約第九條規定，先成立理事會，再由新選出之常務理事來改選管理人之程序。甲○○於八十五年五月十九日所為改選，未符新、舊規約改選之程序，改選決議仍為無效。更進一步言，對此項規約變更之備查處分，其後亦已遭台中縣政府撤銷在案，原備查亦已失效，已如前述，故倘甲○○等人另依其所定新規約之內容及改選程序，另為再次之改選，因與原規約之規定不符，亦無合法改選之可能。㈤、另查有關該公業管理人之管理權確認訴訟，於被告准予規約及管理人變更處分前，即已在台灣台中地方法院審理當中，此有開庭通知書三紙，可資證明，依內政部五十六年五月十九日台內民字第二三五三六三號函所示：「祭祀公業派下證明書如有私權爭執，行政機關毋庸再做任何更張，以免多生枝節，仍以循司法途徑解決為宜」。按該公業之管理權訴訟，與派下權之爭執同屬私權爭執，自應同遵上開內政部函示意旨辦理，就孰為合法之管理人，行政機關本即毋庸再做更張，以免多生枝節，更遑論該公業管理權之訴訟，已繫屬於法院審理中，應靜待法院最後確定判決之結果，且原告於八十五年十二月十日亦以正式向被告陳報甲○○改選之違法及附呈法院開庭通知書，呈請被告暫不予備查，未料被告明知上情，卻仍執意辦理該公業管理人變動登記，違背內政部前開函釋意旨，其處分自屬違法。㈥、復查，再訴願決定理由中引省政府民政廳八五民五字第四二三一八號內容謂：「本案祭祀公業陳獻南於八十五年四月二十七日召開之派下員大會，通過修正規約之決議，受理機關（單位）雖於同年十月二十三日始予備查，該規約之效力應不受受理機關（單位）准予備查日期之影響，是該公業八十五年五月十九日召開派下員大會依尚未經備查之新規約推選新任管理人，仍有其效力。」云云，固非無見。然此係以新規約之修改程序合法為其前提，以及新規約本身並無特別限制施行期間之情形，始有適用。然本件甲○○所申報之新規約第二十八條特別明文規定該規約須「報經主管機關准後才施行」，準此，甲○○等人如欲循新規約第九條之規定來改選管理人，須等新規約經主管機關八十五年十月二十三日核備依法施行後再依新規約規定程序改選管理人，始有其效力，否則依據在法律上尚無效力或未施行之新規約所定程序所作改選之決議，自屬無效，不應准予變更登記。省政府民政廳所為上揭函復，並未充分了解本案之全部事實，所為解釋不得遽引為本案判斷之依據。再者，再訴願決定既亦謂對管理人變動如有異議，應向法院提民事確認之訴，茲雙方既然在被告准予變更之前，已在法院進行確認管理權之訴訟，被告即應尊重法院之職權，在法院判決確定前，不應再准予變更管理人，造成管理人鬧雙胞，就此有本院八十年度判字第二○七○號判決意旨，認「祭祀公業賴七政組織及管理規約所生之權利義務關係不存在，尚訴訟繫屬中，足見新管理人賴東興之管理權是否存在，仍有爭執未確定，徵諸祭祀公業土地清理要點第十六點規定，被告機關自不宜准予備查．．．合將再訴願決定、訴願決定及原處分一併撤銷，由被告機關另為處分，俾臻適法。」，可資参照。本案亦應為相同之處理。綜上所述，被告就該公業甲○○申報改選新管理人備查事項，未對該公業同意改選之人數是否符合法定人數，改選程序是否與法令、規約之規定相符等程序要件予以審查，遽為准予備查之處分，自有違誤，一再訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。原告執以指摘，非無理由，自應由本院將原處分及一再訴願決定均予撤銷，由被告另為適法之處理。又被告八十六年八月二十一日八十五豐市民字第二一○五七號公告、八十五年十月二十三日八十五豐市民字第二七八九七號函既經訴願決定予以撤銷，重為處分時，對該公業新規約修改程序是否合法，亦應一併注意及之，併予敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 十一 月 二十六 日
行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 評 事 鍾 曜 唐
評 事 徐 樹 海評 事 高 啟 燦評 事 林 家 惠評 事 劉 鑫 楨右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 賀 瑞 鸞中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二 日