行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第五七四號
原 告 甲○○訴訟代理人 林瓊嘉 律師被 告 嘉義市政府右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國八十六年十二月十二日台內訴字第八六○四五○五號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實緣訴外人楊榮森於民國七十三年五月間就坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地向被告申請指定建築線及核發建造執照。被告乃就訴外人上開土地及原告所有同段五六地號土地之南側部分土地之既成巷道（約三米寬），依行為時之台灣省建築管理規則第四條規定指定建築線，並發給七三嘉建局使字第七○四號建造執照。八十五年間復以上開系爭巷道發給八五同字第三三六－三四一號建造執照。原告認其所有上開土地南側部分被認定為現有巷道，係屬錯誤，乃迭次向被告陳情，請予廢止；經被告分別以八十五年十月十七日府工建字第七二六九二號函、八十五年十二月十二日府工建字第八七二一六號函復原告略以：本案於七十三年五月核發建造執照時，即已認定為現有巷道在案，依據台灣省建築管理規則第四條規定，本法七十三年十一月七日修正前，曾指定建築線之現有巷道即屬之，故本案認定並無違誤等語。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、私人測繪現況圖未通知原告，根本無從申請救濟。查原告所有坐落嘉義市○○○段○○○號土地，依土地謄本、地籍圖，自始即係私有建地，而訴外人鄰地建造所指原告土地為「現有巷道」之認定，根本未通知原告；則原處分與決定，固執私人建照，認定原告私有建地即為現有巷道，並謂：歷經十二年，依鄰地指定建築線，原告土地為既成巷道云云，容屬無據。蓋鄰地建築線之指定，並未通知、照會原告，該建築線指定情形；而指定建築線之建築師提巷道之認定，更未經被告公告、通知，亦無任何公信單位實測、複驗，則鄰地劃原告土地為現有巷道，以資供其建築使用，此「損人利己」之私文書，明顯有偏頗之虞，縱再經二十年間原告根本無從獲悉指界情形，基於保障人民知之權利，如何以歷經十二年不究明實情，草率認事﹖更何況建築線之現有巷道之指定係建築師王振河所偽造，與實況不符，積非成是，固執謬誤，漠實況及人民權益。二、依七十三年建造檔案有關所有巷道之「現況圖」與「現況照片」不符，已可明確建築線偽造不法情事。依七十三年建築師所測繪之「現況圖」再比對該檔案「現況照片」（翻拍自：鄰地地主楊榮森建造檔案）完全不符，依該檔案現況照片，原告之南側土地係水泥庭院，後無通路，根本非供通行之巷口。依現場照片之顯示。七十三年間系爭原告之南側土地，根本非「現有巷道」，此確實之事實，完全與設計建築師所測繪現況圖不符，建築師指稱原告土地為現成巷道既與實況不符，原處分、決定機關又罔顧實情，原告不得已，始憤而向台灣嘉義地方法院檢察署提出偽造文書、瀆職等罪之告訴。原處分、決定機關罔顧確確實情，未給予人民救濟機會，固執錯誤，謂歷經十二年不得救濟，如斯，根本與行政救濟意旨不符，以政府機關，內部作業參考檔案（鄰地建築線之指定），在未公開及通知被處分人前，被處分無從獲知，政府有無庸實質據實審認，原告私有土地即被扭曲為現有巷道，依何法規，謂原告不得爭執異議﹖又依何規定被告對原告建物須拆除作巷道之爭議事件，無庸重新查核、鑑定﹖更何況該七十三年建照之核發，係第三人楊榮森所偽造，無非原告，該現況圖所指現有巷道自始即未登載於地籍資料，更與實況不符，原處分、決定機關如何抄襲無庸實質審查之偽造文書，因循苟且，積非成是，如斯建築工務又何須建管單位查核、審照，自可逕予裁撤，任建築師繪圖核照即可，既精減人事，節省公帑，更可從速建築，無庸浪費時機，蓋一些無用得圖章﹖三、原告土地原有建物，為何須拆除騰空成巷道﹖查七十三年建築師所測繪之原告土地現況照片，其中磚造房及鐵捲門現均存在，而建築師之「配置圖」所原告人土地有三．八公尺係現有巷道，案經台灣嘉義地方法院檢察署陳昭庭檢察官於八十六年五月十六日下午三時履勘現場，發現依七十三年之現況圖，原告土地如有三米八是「現成巷道」，則原告當年之建物，在磚造瓦屋部分須拆掉一．四公尺，在鐵捲門建物部分須拆掉一．一公尺騰空後，作為既成巷道，依當年已存在建物，自始即未騰空部分如何認定係「既成巷道」﹖此難怪檢察官要當場痛斥建管人員洪志濃、吳泰豐違法亂紀，敷衍草率。四、建築師測繪配置圖之住戶胡亂編造。查依七十三年建築師測繪之配置圖，其中配置Ｂ，門牌六七號當年係張協德所有，早於民國五十年間已不住居該址；配置圖Ｃ，門牌六四號座北朝南，出入係由原告東側巷道，並不經由原告土地，而配置圖Ａ六六號係原告住居，當時水泥庭院旁有株大樹作為遮蔭、乘涼，水泥庭院做為曬穀場；而鐵捲門之所以未蓋至土地界址，純係為原告車輛方便右轉進入廠房。以私有土地單純供私人曬穀、遮蔭、乘涼及自用車輛轉彎使用，並非供他人使用，如何於七十三年成為既有巷道﹖以鄰地為免退縮建築線，充分使用土地，而胡亂指陳原告土地為巷道，當年承辦人洪志濃圖利他人，草率核准，事後被告竟不依實況查明更正，反謂時隔十二年不得更正，此究係官員無能，還是信口開河，胡亂瞎掰，依此作為，實令人寒心至極，基本實事求是之觀念都不存在，何來落實依法行政之行政革新。五、依台灣省建築管理規則第四條第一項所列現有巷道之情形有三款，其中第一、二款明顯與本案不符，當無庸贅述，於此須探究者：係第三款所列「本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻」等語，於本案當然無適用，其理由如后：（一）、依前述，原建築線所指「現有巷道」根本係杜撰實況不符，此由原申請案之現場照片即可明確判定。（二）、依現行法令，自始即未賦予任何行政機關未經徵收程序，強制拆除過去長期存在私人建物供作巷道使用。更遑論地上有建物占用部分，絕非巷道，依此指定建築線之現有巷道已屬不實，又如何認定建築線之認界﹖（三）、依同管理規則第五條規定：面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間，通行情形及公益上需要認定之。亦即．．．縣市主管機關並非單純依照建築師之測繪之現況圖據以核定，而是應「實質審查權」，確實認定原處分、決定執設計建築師測繪提供之現況圖為認定標準，拒絕實地履勘審查，實在馬虎草率至極。（四）、再右開條文第二項第一款規定「巷道為單向出口長度在四十公尺以下，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，被告所核發八五之三三六至三四號建造執照，將原告建物一．四公尺寬度須拆除作為三．八公尺巷道，而不經徵收程序，已不合法；再為配合六公尺寬度邊界為建築線，原告與「鄰地」建造人之建築線須各再退縮一．一公尺，合計未來建築線之認定，原告須退讓四．九公尺，鄰地退讓一．一公尺作建築線，差距達四倍，姑不論，即依現況鄰地現有一．四公尺鋪柏油供通行，如依七十三年其建築線之指定，鄰地不但不用退縮建築線，現舖柏油供通行，反而增加○．三公尺；可供建築使用反觀原告則須再拆除建物，再退縮二．五公尺以上，一進一退，謬誤離譜，難怪檢察官勘察現場，要痛斥建管人員，違法亂紀，目無法紀。（五）、本案七十三年之建築線指定之現有巷道，將原告建物、庭院指為現有巷道與實況不符，將該建築線之認定，且未經被告勘查實際使用情形，更未公告或發載於土地登記資料、地籍圖，揆諸台灣省建築管理規則該建築線之指定無公信力，而全案經檢察官勘察與實況不符。綜此建造一八之三三六至三四一號建照，鄰地七十三年建築線之指定，其現行鋪柏油供通行之路面，反要減縮○．三公尺供建築使用，而原告建物要拆一．四公尺作為「現有巷道」更屬荒謬。原告搭蓋數十年之建物竟係遭指為現有巷道之一部，依此荒謬絕倫之事實，原處分、決議機關均未能用心詳查實情，實事求是，自無維持理由。（六）、保障民權始得落實「依法行政」，為此，實地查勘測繪，並請撤銷原處分與決定，責令原處分機關另為適法處分，用符法治。六、起造人申請建造執照所備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，主管機關依形式審查合格，即應發給執照，根本無庸為實質審察，該建造如第三人提出異議，無確實之證明前，不得遽予註銷建造執照，為按鈞院八十三年度判字第二六五七號判決揭示可資確定：（一）、起造人申請建造執照所附文件，縱經主管機關核發建造執照，因主管機關僅依形式實查，並非實質審查，更無公信力，本無拘束力，則原處分與決定依何法律規定，主管機關對利害關係人於權益受損情況下，申請作實質調查，可因已有另案建照提供之現況圖，認有拘束力，從而拒絕測繪並為實地查勘真實情況﹖如果政府機關行事態度如此敷衍，一昧打太極拳，人權、法治又如何落實﹖（二）、第三人提出異議，如有確實之證明，主管機關應依法註銷建造執照。查台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十六年偵字第二五四六號、王振河偽造文書等案，承辦檢察官陳昭廷於八十六年五月六日履勘，發現原處分及決定所依憑之現況圖，將原告土地列為現成巷道，建築師王振河有作假偽造建築線，而痛斥建管人員。奈本案王振河因追訴時效已消滅而處分不起訴，惟檢察官於不起訴理由已敍明「七十三年所提出申請建造執照之建築圖上所提示道路位置與實況不符，應係被告王振河所偽造製作行使，迨至八十五年始為告訴人所發現」．．．「本案既成巷道認定與實況不符事項，係屬行政業務事項，應循行政爭訟程序解決」，本案原告更提出現況照片明確證明建築線指定不實，依前揭判決，自可推翻建照之認定，又如何不得行政救濟。七、原告因現有建物之土地，遭被告違法認定為既有巷道，致使權益受損，而既有巷道位置之認定，在無爭議時依過去建築線之指界為認定，固屬方便無誤；惟有實質爭議時，甚且確實位置有疑，則應由主管機關實地查勘核實審定；自始即無任何法令規定，須權益侵害者必須檢具測量圖所得憑辦；更何況現有巷道位置之測量及正確管理，其主管機關即為被告，被告竟謂：原告須提出被告之測量成果圖，被告再憑原告所提成果圖研辨是否可行。依此，原告如何提出被告之測量成果圖﹖被告經辦人員為何懶散至「坐著不動」，不能實地測量，有關費用通知原告繳交即可，此種文字遊戲猶得執為答辯理由，實令人汗顏。八、原告並非熟諳法令，所為陳情巷道位置之異議，即含有申請測量巷道位置正確性之本意，而本案依⑴七十三年核發建造執照所附建築師楊榮森提供現況照片，即足判定原建築線之界定係屬錯誤。⑵再依原告所測繪實況圖現場照片。⑶嘉義地檢署八十六年偵字第二五四六號處分書，益資明確系爭巷道位置，與七十三年所提申請建造執照之建築圖，所標示道路位置不符；依此明確的私有巷道錯誤的位置，及所核發之建造執照所為建築線之認定，未來勢必一再衍生界址糾紛，被告猶厚顏堅持積非成是，指鹿為馬，難道非訴諸監院彈劾，始知恥知病。令人氣憤者，被告為何勇於掩飾過錯，而怯於實地履勘，實事求是﹖依此如何落實依法行政，實事求是﹖九、本案之爭執在：（一）、依何法令原告私有土地為何須拆除地上建物，配合鄰居建築線之指定，改為巷道﹖（二）、在有爭議之既有巷道確實位置成疑，被告不得拒絕實地查勘，罔顧實情，積非成是。（三）、被告核發之二次建造執照，所為建築線巷道位置指定，確與實地不符，且嚴重違法，未來更有嚴重界址爭議，已侵害原告權益，原告為何不得依法申請救濟﹖（四）、依何規定﹖原告已具體明確繪製現場圖，指摘被告因建築線之錯誤，侵害原告權益，又固執不實建築線，誤發建造執照，勢必使未來原告及鄰近土地建築權益受損及界址紛爭，此根本無關建照核發後二個月之問題，而係被告不法持續之侵害，原告權益受損，原告對現時、持續不法侵害訴請救濟，有何不合﹖（五）、更何況原告並非爭議「被告利用爭議巷道核發建造執照」，而係被告將「既成巷道劃定於原告既有建物之土地上」，及「建築線之認定與實地不符」，將有建物之土地作巷道，將巷道做為私人建地；嚴重侵害原告，始依法請求撤銷該違法處分，連帶註銷不實之建造執照，被告又為何以積非成是之詞為搪塞理由。十、綜此，原處分及決定，認事用法均有違誤，且因循苟且，積非成是，請准撤銷原處分及決定，發回原處分機關更為適法處分等語。
被告答辯意旨略謂︰一、查系爭巷道位於嘉義市○○○段○○○號土地上，其鄰近暨嘉義市頭港里何仔庄六十四、六十六、六十七號於七十三年核發建造執照時均已編有門牌。依據台灣省政府七十一年三月十三日府法四字第一九○三八令修正之臺灣省建築管理規則第四條規定：巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在二公尺以上，且巷路之房屋已編有門牌者即屬本規則所稱供公眾通行之既成巷路，故被告建設局核發之「七三之七○四號」建造執照並無違誤。二、另查台灣省政府七十九年三月八日府法四字第一五五○三號令修正之臺灣省建築管理規則第四條第一項第三款規定：本法七十三年十一月七日修正公布前，曾經指定建築線之現有巷道即屬本規則所稱之現有巷道。再依據行政法院四十四年判字第一一號判例：「既成為供公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路起造任何建築物妨礙交通。」該系爭巷道既經被告依法認定為現有巷道，業具公用地役關係，自不用通知原告及鄰近土地所有權人，更無違法核發被告工務局「八五之三三六至三四一號」建造執照之事實。三、再查被告在尚未調整編制前原建設局核發之七三之七○四號建造執照，其巷道之認定係依據設計建築師測繪提供之現況圖予以認定，並於建造執照上要求起造人需於動工前報請地政機關派員鑑定其地境界線切勿越界建築。又被告八十五年核發之八五之三三六至三四一號建造執照係於八十五年六月二十六日核發，原告始於八十五年八月二十六日向被告陳情巷道認定與現況不符，故本案顯非被告再次利用爭議巷道核發建造執照。四、綜右論結，本件訴訟為無理由，請予駁回等語。
理 由本件訴外人楊榮森於七十三年五月間就坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地向被告申請指定建築線及核發建造執照。被告乃就訴外人上開土地及原告所有同段五六地號土地之南側部分土地之既成巷道（約三米寬），依行為時之台灣省建築管理規則第四條規定指定建築線，並發給七三嘉建局使字第七○四號建造執照。八十五年間復以上開系爭巷道發給八五同字第三三六－三四一號建造執照。原告認其所有上開土地南側部分被認定為現有巷道，係屬錯誤，乃迭次向被告陳情，請予廢止；經被告分別以八十五年十月十七日府工建字第七二六九二號函、八十五年十二月十二日府工建字第八七二一六號函復原告略以：本案於七十三年五月核發建造執照時，即已認定為現有巷道在案，依據台灣省建築管理規則第四條規定，本法七十三年十一月七日修正前，曾指定建築線之現有巷道即屬之，故本案認定並無違誤等語。原告不服，循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：一再訴願決定係以：『按「本規則所稱之供公眾通行之既成巷道，係指符合左列各款條件：一、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在二公尺以上，其寬度之計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。二、巷路旁之房屋已編有門牌者。三、不妨礙都市計畫公共設施保留地者。前項既成巷路不包括類似通路及防火巷。」「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、．．．二、．．．三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」分別為台灣省政府七十一年三月十三日修正發布之台灣省建築管理規則第四條及七十九年三月八日修正發布之台灣省建築管理規則第四條第一項所明定。本案訴外人楊榮森於七十三年就其所有前開土地申請建造執照時，被告因認系爭巷道旁有何仔庄六十四、六十六、六十七號住戶三戶而依申請案內之建築圖內所示之現有巷道寬度三米指定建築線（部分位於柴頭段五十六地號），並核發建造執照，八十五年六月二十六日復依照前開曾於七十三年五月間所指定建築線之現有巷道核發八五建造執照（八五之三三六－三四一號）有案，因之對原告所請未予接受，揆諸前揭規定，原處分並無不合。』為由，而駁回原告之一再訴願，固非無見。惟依原處分卷所附之七三－七○四號建照之圖（如附圖一）所示之系爭巷道似全部在原告所有之五六地號土地內，及原處分卷所附之八五－三三六至三四一號建照之圖（如附圖二）所示之系爭巷道有標示巷路中心線位於三公尺寬之上緣，三．八公尺寬之中心，據此推算該巷道似成為六公尺寬，並非三公尺。再者，台灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十六年度偵字第二五四六號不起訴處分書記載：「．．．訴外人洪志濃辯稱：本案於七十三年申請建築執照時，其係依送件建築師之建築圖內所示之既成巷道寬度，至現場測量時，現場既成道路寬度有三米，與當時規定之既成巷路最小須有二公尺以上之寬度相符等語；訴外人吳泰豐則陳稱：伊係依建築師所提出建築資料審核八十五年六月間所核發建築執照，並依七十三年核發建照時所認定既成道路寬度，再根據七十九年修正後台灣省建築管理規則第四條第三款規定，至現場測量道路寬度雖有三米八始予核發建照等語，．．．以及系爭既成巷道確實位在原告及訴外人楊榮森土地上，亦經嘉義市地政事務所重新測量土地釘樁為界，有照片可證，並為原告及訴外人楊榮森所自承。是以七十三年所提出申請建造執照之建築圖上所標示道路位置與實況不符．．．」，有該不起訴處分書影本附卷可按，則系爭巷道於七十三年指定建築線時，其究竟係全部位於原告之五六地號土地內，或係如再訴願決定理由所載「．．．依申請案內之建築圖內所示之現有巷道寬度三米指定建築線（部分位於柴頭段五十六地號）．．．」，或者如前揭不起訴處分書所載七十三年所提出申請建造執照之建築圖上所標示道路位置與實況不符等語，其影響七十三年間既成道路之認定及八十五年間巷路中心線之標示是否正確。尚不得僅以本案於七十三年五月核發建造執照時，即已認定為現有巷道在案，依據台灣省建築管理規則第四條規定，本法七十三年十一月七日修正前，曾指定建築線之現有巷道即屬之，即准否原告所請。一再訴願決定亦未予詳究，自有未洽。原告執以指摘，非無理由。爰將一再訴願決定及原處分均予撤銷。由被告重行研明後，另為適法之處分，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 十二 日
行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 評 事 廖 政 雄
評 事 趙 永 康評 事 沈 水 元評 事 林 清 祥評 事 劉 鑫 楨右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 彭 秀 玲中 華 民 國 八十八 年 三 月 十五 日