行 政 法 院 判 決 八十八年度判字第五八七號
原 告 宏源冷凍食品有限公司代 表 人 乙○○被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十七年六月十二日台八七訴字第二九七○八號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告於八十五年三月二十一日以「宏源」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之魚丸、魚捲、魚漿、魚排、蟹肉、干貝、炸蝦、蝦捲、蝦排、炸魚、魚板丸、紅燒鰻、花枝丸、蝦仁丸、天婦羅、蚵捲、仙草凍、愛玉凍、愛玉凍粉、茶凍、咖啡凍、冷凍果蔬商品申請註冊。被告以其商標圖樣之宏源與鴻源百貨股份有限公司（以下簡稱鴻源百貨公司）之註冊第四一九二六○號「鴻源及 HOT圖」商標中文讀音混同，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略以︰一、查系爭商標「宏源」字樣與據駁商標「鴻源及圖 HOT」之中文「鴻源」字樣固有「源」字相同及「宏」、「鴻」讀音相同，惟「源」字於各類註冊商標圖樣中極為常見，各商標間本不因有「源」而構成近似；至於「宏」、「鴻」二字意義有別，外觀差異，消費者亦不致因此有混淆誤認之虞。二、按「商標專用權人廢止營業者，專用權當然消滅」八十二年十二月修正前商標法第三十三條第一款定有明文，再按「無正當理由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，主管機關應依職權．．．撤銷專用權」八十二年十二月修正後商標法第三十一條第一項第二款亦有明文。三、查據駁商標「鴻源及圖 HOT」專用權人鴻源百貨股份有限公司為鴻源企業之關係公司，鴻源企業於七十九年間因違反銀行法受司法機關調查，相關之投資人達數萬人，媒體一時喧騰，此後報章雜誌報導不斷，迄八十年宣告倒閉，進入檢方偵查起訴程序，自此相關之企業包括據駁商標「鴻源及圖 HOT」專用權人鴻源百貨股份有限公司全部停止一切營業事項至今，此等事實人盡皆知，於八十年間即經台灣台北地方法院以破字第三號受理破產聲請在案，且依民事訴訟法第九十一條規定，破產管理人亦僅得經法院許可下於第一次債權人會議前繼續營業，況迄查無台灣台北地方法院之許可，是據駁商標專用權人鴻源百貨股份有限公司業於七十九、八十年間即早已廢止。依八十二年十二月修正前商標法第三十三條第一款規定，據駁商標「鴻源及圖 HOT」已然消滅至為明顯。再查姑不論鴻源百貨股份有限公司破產已達七年以上，訴願決定機關經濟部於民國八十四年五月三日，以經（）商二○七六八○號函撤銷鴻源百貨股份有限公司登記在案，迄今亦達三年餘。則據駁商標「鴻源及圖 HOT」專用權人鴻源百貨股份有限公司未營業之事實至少已達三年以上，依八十二年修正後商標法第三十一條第一項第二款之規定，早構成撤銷專用權之事由，被告機關既未依職權撤銷該據駁商標專用權，又不調查斟酌專用權早於七十九、八十年間即已消滅之事實，仍逕為核駁處分，已有未洽。一再訴願機關復僅謂向板橋地方法院查詢結果並無清算或破產之聲報，且商標法第三十一條第一項第二款規定之情事係屬原處分機關本於職權審酌之事項，該據駁商標在未被撤銷確定前仍有拘束效力等語，駁回一再訴願，而未撤銷原處分由被告機關另為查明，尤為粗率失當。請撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略以︰按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件商標圖樣上之「宏源」與註冊第四一九二六○號「鴻源及圖」商標，中文讀音皆為「ㄏㄨㄥ ㄩㄢ」，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似商品，自有首揭法條規定適用。至原告所述：「本案據以核駁商標之專用權人鴻源百貨股份有限公司，於七十九年間因違反銀行法，受司法機關調查，於八十年即宣告倒閉乙節。」經查經濟部係於八十四年五月三日以經（八四）商二○七六八○號函撤銷其公司登記，經本局函詢台灣板橋地方法院，其並未聲報清算或破產登記。又商標法第三十四條第二款雖規定：「商標專用權人為法人，經解散或主管機關撤銷登記者，商標專用權當然消滅」，惟依該款但書規定：「於清算程序或破產程序予終結前，其專用權為存續」。是本局依法核駁其註冊之申請，並無不合，原告之訴無理由，請予駁回等語。
理 由按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所規定；而判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察或連貫唱呼有無引起混同誤認之虞以為斷，又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之中文不同，讀音相同或相似，有混同誤認之虞者，為讀音近似。本件原告於八十五年三月二十一日以「宏源」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十九類之魚丸、魚捲、魚漿、魚排、蟹肉、干貝、炸蝦、蝦捲、蝦排、炸魚、魚板丸、紅燒鰻、花枝丸、蝦仁丸、天婦羅、蚵捲、仙草凍、愛玉凍、愛玉凍粉、茶凍、咖啡凍、冷凍果蔬商品申請註冊。被告以其商標圖樣之宏源與鴻源百貨股份有限公司（以下簡稱鴻源百貨公司）之註冊第四一九二六○號「鴻源及 HOT圖」商標中文讀音混同，且指定使用於同一或類似商品，乃依商標法第三十七條第一項第十二款之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告訴稱：系爭商標「宏源」字樣與據以核駁商標「鴻源及圖 HOT」之中文「鴻源」字樣固有「源」字相同及「宏」、「鴻」讀音相同，惟「源」字於各類註冊商標圖樣中極為常見，各商標間本不因有「源」而構成近似；至於「宏」、「鴻」二字意義有別，外觀差異，消費者亦不致因此有混淆誤認之虞。且據以核駁商標專用權人鴻源百貨公司於八十年間經台灣台北地方法院以破字第三號受理破產聲請在案，是該公司於
七十九、八十年間即早已廢止營業，依八十二年十二月修正前商標法第三十三條第一款規定，其商標專用權當然消滅，並經濟部於八十四年五月三日以經（八四）商二○七六八○號函撤銷鴻源百貨公司登記，其未營業之事實至少已達三年以上，依商標法第三十一條第一項第二款規定，亦構成撤銷專用權之事由，被告核駁系爭商標註冊之申請顯有違誤云云。查系爭「宏源」商標圖樣之中文宏源，與據以核駁之註冊第四一九二六○號「鴻源及 HOT圖」商標圖樣主要部分之一之中文鴻源，均為由左至右橫書，且有相同之源字，而宏與鴻讀音亦同，連貫唱呼之際，其讀音難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於同一或類似商品，依首開規定及說明，自不得申請註冊。至原告主張據以核駁商標專用權人鴻源百貨公司廢止營業，其商標專用權有八十二年十二月二十二日修正前商標法第三十三條第一款所定當然消滅之情形云云，並未檢具具體證據供核。另鴻源百貨公司雖經台灣台北地方法院以八十年度破字第三號宣告破產，並經經濟部八十四年五月三日經（八四）商字第二○七六八○號函撤銷公司登記，惟其破產程序迄今尚未終結，依商標法第三十四條第二款規定，據以核駁商標於鴻源百貨公司清算程序或破產程序終結前，其專用權為存續。又所訴鴻源百貨公司未營業之事實已達三年以上，依商標法第三十一條第一項第二款規定被告應依職權撤銷據以核駁商標專用權乙節，係屬被告應依職權審酌之事項，該據以核駁商標在未被撤銷確定前，仍有拘束系爭商標申請註冊之效力。被告核駁系爭商標註冊之申請，並無違誤，一再訴願決定，遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 吳 仁評 事 高 啟 燦評 事 蔡 進 田評 事 鄭 淑 貞右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 八十八 年 三 月 十八 日