行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第一一四九號
原 告 貳零零貳育樂有限公司代 表 人 甲 ○
送達被 告 臺中市稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年三月十六日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主 文再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實緣被告以原告未經申請許可，擅自經營湯姆熊遊藝場，於七十九年一月一日起至八十五年十月三十一日止，銷售貨物金額新台幣（下同）一五、八四七、四一六元，未依法開立統一發票致漏報銷售額，案經台中市警察局第二分局派員於八十五年十月三十一日查獲，移由被告審理違章成立，被告乃據予補徵營業稅七九二、三七一元，並按所漏稅額裁處五倍罰鍰計三、九六一、八○○元（計至百元止）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、原告自七十六年一月十五日申請核准設立，經二年餘，取得經濟部檔案編號二二八七八九號公司執照、台中市政府七八中市營變電字第○○三五一號營利事業登記證，及經濟部中央標準局（現為經濟部智慧財產局）湯姆熊（ＴＯＭＹＷＯＲＬＤ）服務標章註冊證，自七十八年七月三十日起在台中市來來百貨公司八樓合法經營經政府核准之湯姆熊兒童遊樂機具及電動玩具遊藝場。再訴願決定書中關於：「．．再訴願人（即原告）未經許可，擅自經營湯姆熊遊藝場，於七十九年一月一日起至八十五年十月三十一日止銷售貨物（擺設電動玩具供顧客消費）．．未依法開立發票致漏報銷售額．．．」乃無中生有，亦與查訪筆錄內容不符。二、被告僅依原告與台中市警二分局派出所警員所製作之談話筆錄第六問：「你們公司何時開始營業？營業時間？」及第八問「公司每日營業額若干？」，即推算原告自開始營業日之總銷售額。第六問其語意之指涉，類似詢問某人之出生年、月、日，乃身分之認定，故原告就事實為明確之答覆。至第八問之語意指涉，就經驗法則言，與第六問有何關聯？問案警員請求原告附上八十五年原告營業人銷售額與稅額申報書，更證明員警第八問之語意乃「近來」之每日營業額，原告答以：「約新台幣叁萬元」，為事理之常，亦與事實相符。三、依刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十六條第二項規定：「無證據能力，未經合法調查，顯與事理有違或與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據。」「被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」又各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點第五點、第六點：「各級稽徵機關對違章漏稅及檢舉案件之處理應分設稽查及審理單位分別辦理。」「稽查或審理違章及檢舉案件，得視案情之需要，逕以書面通知受稽查人，攜帶有關帳據限期到達辦公室，以供查核並備詢，逾期無正當理由拒不應詢或提供帳據者，得逕依查得資料依法核辦。」鈞院六十六年度判字第二一九號著有判例。被告強加附會二不相干問題，臆測原告數年來之銷售額，未依正當程序進行必要之調查，難令人甘服。四、綜上，原處分及一再訴願決定均未查明事實，顯有違誤，請為判決撤銷，用保原告合法權益等語。
被告答辯意旨略謂︰一、關於補徵營業稅部分：原告於七十九年一月一日起至八十五年十月三十一日止銷售貨物（擺設電動玩具供顧客消費）金額一五、八四七、四一六元，未依法開立統一發票致漏報銷售額，案經台中市警察局第二分局派員於八十五年十月三十一日查獲，有談話筆錄為憑，並以八十六年一月六日中分二刑字第三二三一號函通報被告補徵營業稅。原告負責人甲○於八十五年十二月六日在台中市警察局第二分局育才派出所談話筆錄第八問：「公司每日營業額若干？」答：「約新台幣叁萬元」。準此，上開期間原告實際銷售額七三、八○○、○○○元（含稅），扣除娛樂稅、教育捐、營業稅後之銷售額為六二、五四二、三七五元〔73,800,000 ÷（1＋娛樂稅10%＋教育捐10%×30%＋營業稅5%）＝62,542,375〕， 原核定據此核算本案漏報銷售額為一五、八四七、四一六元（62,542,375－46,694,959＝15,847,416），依營業稅法第四十三條第一項第四款及第五款規定，並無不合。製作筆錄時甲○手上雖無確切收入資料，惟以其為負責人身分，自當對原告每日營業額有相當瞭解。被告係依原告負責人甲○於八十五年十二月六日在台中市警察局第二分局育才派出所之偵訊筆錄，該筆錄中對開始營業日、每日營業額均有明確交待，始據予核定稅額，非原告所稱無事實依據。原告訴願理由書訴稱其八十五年一月至十月止，營業額共計一○、四一○、三○五元，平均每日營業額為三四、一三二元，已較原告負責人甲○在台中市警察局所稱每日營業額「約叁萬元」為高，顯見其所稱「每日營業額約三萬元」，應為歷年每日營業額之平均數。原告再執前詞提起行政訴訟，自非可採。另因本案查獲違章事證明確，核其案情並無通知原告備詢之必要。二、關於違反營業稅法裁處罰鍰部分：原告七十九年一月一日起至八十五年十月三十一日止，銷售貨物金額一五、八
四七、四一六元，未依法開立統一發票致漏報銷售額，逃漏營業稅七九二、三七一元，案經台中市警察局第二分局查獲，有該分局八十六年一月六日中分刑字第三二三一號函及調查筆錄可稽，違章事證明確，被告乃按所漏稅額七九二、三七一元裁處五倍罰鍰計三、九六一、八○○元（計至百元止），依營業稅法第五十一條第三款規定，並無不合。三、綜上，原告之訴為無理由，請予駁回，以維稅政等語。
理 由按「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。．．」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．三、短報或漏報銷售額者。．．」固為營業稅法第四十三條第一項第四款、第五款及第五十一條第三款所規定。本件原告係核定使用統一發票營業人，自七十九年一月一日起至八十五年十月三十一日間自行開立統一發票及申報銷售額為四六、六九四、九五九元。八十五年十月三十一日經台中市警察局第二分局派員查獲原告未經申請許可，擅自經營湯姆熊遊藝場，違反商業登記法及涉嫌漏稅，爰以八十六年一月六日中分二刑字第三二三一號函附偵訊（調查）筆錄，移由被告處理。被告以原告負責人甲○於八十五年十二月六日在台中市警察局第二分局育才派出所之偵訊（調查）筆錄第八問：「公司每日營業額若干？」答：「約新台幣叁萬元」，據以核算原告上開期間實際銷售額七三、八○○、○○○元（含稅），扣除娛樂稅、教育捐、營業稅後之銷售額為六二、五四二、三七五元〔73,800,000÷（1＋娛樂稅10%＋教育捐10%×30%＋營業稅5%）＝62,542,375〕，未依法開立統一發票 、漏報銷售額為一五、八四七、四一六元（62,542,375－46,694,959＝15,847,416 ），乃補徵營業稅七九二、三七一元，並按所漏稅額裁處五倍罰鍰計三、九
六一、八○○元（計至百元止）。原告循序起訴陳稱其為合法經營湯姆熊兒童遊樂機具及電動玩具遊藝場，被告僅依原告於派出所之談話筆錄第六問：「你們公司何時開始營業？營業時間？」及第八問「公司每日營業額若干？」所為答覆，即推算原告自開始營業日之總銷售額。惟第八問語意之指涉，與第六問無關，問案警員請原告附上八十五年原告營業人銷售額與稅額申報書，更證明第八問之語意乃「近來」之每日營業額。被告強加附會二不相干問題，臆測原告數年來之銷售額，且未依正當程序進行必要之調查，難令人甘服等語；被告則以其係依原告負責人甲○於八十五年十二月六日在台中市警察局第二分局育才派出所之偵訊筆錄，該筆錄中對開始營業日、每日營業額均有明確交待，始據予核定稅額，非原告所稱無事實依據。製作筆錄時甲○手上雖無確切收入資料，惟以其為負責人身分，自當對原告每日營業額有相當瞭解。又原告訴願理由書訴稱其八十五年一月至十月止，營業額共計一○、四一○、三○五元，平均每日營業額為三四、一三二元，已較甲○在台中市警察局所稱每日營業額「約叁萬元」為高，其所稱「每日營業額約三萬元」，應為歷年每日營業額之平均數等語為辯。經查本件台中市警察局第二分局係查得原告所經營之湯姆熊遊藝場涉有違反商業登記法及涉嫌漏稅案情事，經偵訊原告襄理賴芳興及其負責人甲○後，將該偵訊（調查）筆錄送請被告處理。被告則依甲○偵訊（調查）筆錄第六問：「你們公司何時開始營業？營業時間？」，答：「從七十八年七月三十日營業迄今。．．」及第八問「公司每日營業額若干？」，答：「約新台幣參萬元。」，推算原告自七十九年一月一日起至八十五年十月三十一日之總銷售額。然原告係核定使用統一發票營業人，其七十九年一月一日起至八十五年十月三十一日間已自行開立統一發票及申報銷售額四六、六九四、九五九元，依原處分卷附之七十九年一月至八十五年十月間每二月為一期之「營業人銷售額與稅額申報書」所載銷售額，換算其每日營業額，有遠低於叁萬元，有近叁萬元，亦有遠逾叁萬元者。則關於上開偵訊（調查）筆錄第八問「公司每日營業額若干？」及原告回答「約新台幣叁萬元」，其真意究係原告所指其「近來」每日營業額？或「七十九年一月一日至八十五年十月三十一日」之每日營業額？或係其每日營業額在叁萬元上下？即不無探求餘地。此與其漏稅金額有關，應予詳查。從而，被告僅以台中市警察局第二分局偵訊（調查）筆錄為憑，逕按每日叁萬元營業額核計原告七十九年一月一日至八十五年十月三十一日之總銷售額，據予補徵營業稅及裁處罰鍰，尚有研酌之必要，原告執以指摘，非全無理由。爰將一再訴願決定及原處分（復查決定）俱予撤銷，由被告另為適法之處理，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 鄭 淑 貞評 事 林 家 惠評 事 徐 瑞 晃評 事 張 瓊 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 阮 桂 芬中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十一 日