行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第一三五號
原 告 甲○○被 告 國防部統一通信指揮部右當事人間因級俸事件，原告不服行政院中華民國八十七年八月十七日台八十七訴字第四○六三七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文原告之訴駁回。
事 實緣原告於八十五年八月十八日以其於七十三年九月一日以中尉一級就讀中正理工學院正期班第四十七期，在學期間仍具現役身分，依陸海空軍軍官士官任官條例第二條附表二附註三「各階年資每滿一年，晉支一級」規定，在學期間原應晉支中尉四級，惟中正理工學院未辦理俸級晉支，致其於七十六年七月十一日畢業時，仍為中尉一級云云，向被告機關請求補辦在學期間之俸級晉支。案經被告以八十五年十月十六日唐齊字第七一九二號令否准所請。原告訴經國防部鎔鉑字第二二五七號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」被告機關仍以八十六年四月七日唐齊字第二二五一號令否准所請。原告訴經國防部鎔鉑字第七六六八號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。被告機關復以八十六年十一月二十六日唐齊字第八四七五號令否准所請。原告不服，申經訴願、再訴願迭遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰查國防部鎔鉑字第二一六○號訴願決定，略以：「但人事權責單位並未依規定為其辦理俸級晉支，訴願人亦未主張其權利受損，迄至八十五年八月間，始向現服役單位國防部統一通信指揮部請求補辦其在校期間之俸級晉支。惟依前開七十八年行政院修正發布之陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第五十九條規定，既載明當事人應於五年內申請補辦，本件訴願人自應依上述規定期間於修正發布施行起五年內申請補辦，詎遲至八十五年間始向人事權責單位申請補辦，已逾上述五年期間規定，其申請補辦權利即被排除無從行使。」而行政院所為再訴願決定，除採相同見解外，另以「原告所訴在學期間未辦理俸級晉支，並非因不可抗力事由致不能行使其請求權；又首揭七十八年修正發布之陸海空軍軍官士官任官條例施行細則，係依陸海空軍軍官士官任官條例第十七條授權訂定之法規，其第五十九條就補辦俸級晉支規定其申請期限，與陸海空軍軍官士官任官條例第二條規定並無牴觸」之見解，顯然有違憲之處：㈠、中華民國憲法第十六條明定人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。同法第十八又規定：人民有應考試、服公職之權。同法第二十三條規定：以上各條例舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。㈡、有關國防部永泊字第三三一二號行政命令及民七十年八月五日橋桐字第二六五三號令修訂之『國軍各校院專科畢業學生轉學正期學生班進修實施規定』，除與法律牴觸無效外，國防部卻一直沿用該無效之行政命令，將原告為不合辦理俸級晉支之人員；迨民國八十一年七月十三日以仰伍字第四四○二號令頒「軍官士官再考選入軍事院校服役給與休假規定」，依該規定軍士官凡於民國八十一年七月十三日以前考選入軍事院校畢業服現役者，其於民國八十一年七月十三日以後退伍時可將在校期間列計服役年資及晉任停年；此有被告機關於八十六年四月七日所發唐齊字第二二五一號令說明二可按。㈢即使在七十八年行政院修正發布陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第五十六條並增訂第五十九條規定後，國防部仍未依該施行細則第五十九條辦理。況該施行細則第五十九條所稱合於辦理晉任、復官、俸級晉支、追晉、追贈規定之人員，國防部均有案可查，其因本身違法之行政命令所致生當事人之損害，應由行政機關主動更正，不能將申請更正義務轉嫁與受害人，故該施行細則第五十九條所定五年之申請期間，即與上開保障人民權利之規定有違，請求撤銷原處分及訴願、再訴願之決定。
被告答辯意旨略謂︰一、原告甲○○少校申請辦理其於中正理工學院專科班畢業後插班正期生俸級晉支案，於八十五年八月提出申請，因非被告職權，經被告呈請國防部解釋，於⒑⒌易旭字第一八八二六號函釋覆：「不合辦理。」二、原告不服前項之處分，向國防部訴願委員會提起訴願，案經⒉鎔鉑字第二二五七號決定書：「應將原處分撤銷，並由原處分機關另為適法之處分。」三、被告接獲國防部訴願委員會之決定書即函請國防部人事參謀次長室（下稱國防部人次室）依決定書撤銷原處分，並依國防部人次室⒊⒘易旭字第四四五四號函釋覆：「李員不符辦理俸級晉支。」四、原告仍不服前易旭字第四四五四號函之釋覆處分，復向國防部訴願委員會提起訴願，經該院審議委員會鎔鉑字第七六六八號釋覆：「應將原處分撤銷，並由原處分機關另為適法之處分。」五、被告接獲前項決定書後，因李員原處分機關係由國防部人次室辦理，經本部函請國防部人次室作適法之處分，經該室於⒒易旭字第二四七七二號函復：「由本部撤銷原處分並答覆李員。」，惟原告申請補辦俸級晉支已逾五年期限，不予受理，並經被告於⒓⒉唐齊字第八四七五號令，答覆在案。故本件原告之訴無理由，請求駁回原告之訴。
理 由
一、按軍官、士官之俸級自初任或敘任生效之日起支本階一級，每屆滿一年，晉支一級，以進至本階最高俸級為止，固為行為時陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第五十六條定有明文，惟該規定係指佔缺任用執行軍官、士官職務者而言，如原具有軍官、士官身份，在職中，考入軍事院校深造就學，因其並未執行軍隊職務，有關機關一方面為提高軍人素質，鼓勵進修，另一方為顧及其並未執行軍人職務，基於人事管理之必要，非不得制定特別管理措施，以資因應。本件原告原係中正理工學院專科班畢業，任中尉一級之軍官，於七十三年九月一日考入中正理工學院正期班就讀，至七十六年七月十一日畢業，在學期間均未辦理晉支，為兩造所不爭執，該事實已可認定，雙方爭執者厥為，原告在學期間依當時有效之法令，是否應予辦理晉支。
二、查國防部為厚植軍中兵科軍官與科技幹部發展潛力，鼓勵各軍校專科班畢業服務成績優良之軍官進修，並於轉學各軍事院校畢業後，長期服務於軍中，曾於六十八年頒佈「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」（中華民國八十六年元月二十三日（六八）射尋字第○二五六號令），其在學期間之待遇依該規定第八條（一）自轉學考試錄取入學之日起，原服務單位案程序開缺，調為入學學員。（二）在校期間著學生服，按照入學學員規定，仍支原階待遇。關於年資問題，同條（三）則規定，在校期間年資照計，但不辦進階及俸級晉支。該規定至七十年間經修正，其中第八條（一）、（二）均未修正，但（三）則修正為，受訓期間，不論長短一律不計列服務年資及晉任停年（七十年八月五日（七○）橋桐字第二六五三號令），有該規定附於訴願卷（八十五年十一月八日收案）可稽。其與國防部六十五年六月三日
（六五）金鈞字第一七二四號所頒「常備士官准尉選訓軍官服役給與規定」有關選訓人之服役及給予，規定「受訓期間：原支給與高於學生給與者，保留入學前原支月薪，．．．如原支給與低於學生給與者，則按學生給與發給」「受訓期間不論長短，一律不計列年資及晉任停年」（該規定三、（一）；二、（二），附於八十六年五月一日收案之訴願卷），亦相符合。其後「常備士官、准尉選訓軍官服役給與規定」雖於六十九年八月二十八日經國防部以永泊字第三三一二號函修正，但有關上開規定，則未修正。
三、查上開規定係主管機關為鼓勵所屬人員進修，兼顧其身份為學生，並未任職之情況所為之特別規定，與陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第五十六條第一項係適用於一般任職，擔任軍官、士官之職務者而言，並無牴觸。且中正理工學院七十三年度招考專科畢業生轉學正期生簡章亦說明「受訓期間，不論長短，一律不記列服務年資及晉任停年」（國防部統一通訊指揮部八十五年十月十六日（八五）唐齊字第七一九二號函，附於原處分卷）故原告在學期間，是否得辦理俸級晉支，自應依前述規定及原告參加考選，同意入學之招生簡章所載條件為斷。查上開規定及簡章既規定，入學後仍支原階待遇，且「受訓期間，不論長短，一律不記列年資」，故知其在學期間，待遇應與原階相同，又因無年資可記，自無服務滿一年可晉支俸級規定之適用，被告否准原告補辦俸級晉支之申請，並無不合。
四、至於國防部於八十一年七月十三日雖以（八一）仰五字第四四○二號函頒布「軍官士官在考選入軍事校院服役給與休假規定」，並廢止前述「常備士官准尉選訓軍官服役給與規定」（附於八十五年十一月八日訴願卷），其有關服役年資計算，修正為「受訓之時間應記列服役年資及晉任停年」（該規定二、（二）），較有利於參加進修之人員，惟其第五條規定「本規定自發布日施行」，而原告早於七十六年間即已畢業，依法律不溯及既往原則，自無新規定之適用，訴願及再訴願決定駁回原告之請求，理由雖有不同，結果並無不符，仍應予以維持，本件原告起訴論旨，尚無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 評 事 曾 隆 興
評 事 鄭 淑 貞評 事 林 家 惠評 事 徐 瑞 晃評 事 張 瓊 文右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 賀 瑞 鸞中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十一 日